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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
多次型加重犯未遂的认定
【英文标题】 The Judicial Judgment of the Dilemma about AttemptedPattern of Aggravated Offense by Multiple Crimes
【作者】 田恬【作者单位】 西南政法大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 多次型加重犯;未遂形态;酌定量刑情节;刑罚裁量
【英文关键词】 aggravated repeated offence; abortive form; discretionary circumstances of sentencing; adjudication of punishment
【文章编码】 1008-4355(2019)03-0111-11
【文献标识码】 ADOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.10
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 111
【摘要】 多次型加重犯是同种数罪通过法律拟制手段将其作为一罪并加重处罚的犯罪类型。在理论与实践中,对于多次型加重犯是否存在未遂形态,存在论与否定论的观点一直争论不休。在具体的司法认定中,多次型加重犯的“次”应以独立追究刑事责任为标准,并结合包括未遂情节在内的影响行为违法性的主客观因素对其可罚性进行判断。在部分行为既遂、部分行为未遂的情形中,应从刑罚裁量“面”与“点”的双重视角切入来认定。部分行为未遂的事实作为酌定量刑情节,应参考《刑法》第23条之规定,划定从宽裁量之“面”,在此基础上,应遵循部分至整体的思路,综合考虑从宽之“点”。
【英文摘要】 kind into a cumulative penalty by way of legal fiction. In both theory and practice, there is a dispute, from the perspective of ontology and penalty theory, concerning the question that whether the abortive form exists in aggravated repeated offence. In a specific judicial determination, the “repetition” of aggravated repeated offence shall be regarded as a standard, being held criminally liable independently. Coupled with taking into consideration the objective and subjective factors affecting activity illegality including the unaccomplished circumstances of the crime, criminal punishability can then be determined. Under the circumstances of partial completion and partial incompletion, the determination shall be carried out through a double perspective of “point” and “sphere” of punishment adjudication. In terms of regarding the fact of partial incompletion as a discretionary circumstance of sentencing, Article 23 of Criminal Law shall be used for reference to decide the “sphere” of lenient discretion. On the basis of this, the concept of parts-to-whole shall be followed to conduct a comprehensive consideration of the “point” of lenient discretion.
【全文】法宝引证码CLI.A.1263592    
  
  多次型加重犯是指我国《刑法》及相关司法解释规定的,将“多次”实施同种犯罪行为在法律上拟制为一罪并提高法定刑档次的犯罪类型。根据《刑法》中“多次”的定罪量刑作用不同,可将具有“多次”的规范划分为“构成要件的多次”(又称为“多次犯”)、“数额(数量)累计载体的多次”以及“法定刑升格条件的多次”。多次型加重犯即“法定刑升格条件的多次”,其以每次行为均构成犯罪作为必要条件。主导“多次”犯罪的犯罪意图应具有独立性,基于同一或者概括故意实施多次犯罪的连续犯以及基于一个犯意对同一地点多人实施犯罪的情形均不属于多次型加重犯的范畴。我国1979年《刑法》中并未将多次实施犯罪行为作为加重法定刑的适用条件,其后经过单行刑法或者补充规定等方式得以补充,并在1997年《刑法》中最终得以确立。随着刑事法治发展的需要及社会治安形势的变化,多次型加重犯的立法形势逐渐呈现出扩张趋势。据不完全统计,我国现行《刑法》中多次型加重犯的相关罪名已达14个。
  多次型加重犯是否存在未遂形态以及当多次犯罪中犯罪行为出现部分既遂、部分未遂时应该如何处理,是困扰学界与实务界老而弥新的问题。之所以称其是一个老而弥新的问题,主要是因为:一方面,多次型加重犯以及其上位概念情节加重犯的未遂形态相关争议由来已久,但仍未达成统一认识;另一方面,由于学界与实务界的相关争议悬而未决,导致相似案件之间呈现出较大的量刑差异[1],从而可能导致“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的追求难以实现,也有悖于“正确定罪、准确量刑”的司法裁判目标。因此,多次型加重犯未遂形态的司法认定是一个极具研究价值和亟待解决的问题。
  一、多次型加重犯未遂形态的认定争议
  综观多次型加重犯中部分行为未遂、部分行为既遂情形的司法认定,主要存在两方面的问题:一是多次型加重犯未遂形态在存在论上的问题,即多次型加重犯是否存在未遂形态;二是存在论争议的延伸——多次型加重犯未遂形态在处罚论上的困境,其中,处罚论以多次型加重犯中单次行为的形态与部分行为未遂时如何裁量的问题最为突出。
  (一)多次型加重犯是否存在未遂形态
  对于多次型加重犯是否存在未遂形态的问题,目前学界与实务界未形成统一的认识,存在肯定论与否定论两种观点。持肯定论的学者认为,犯罪构成分为独立的犯罪构成与派生的犯罪构成。独立的犯罪构成是指“刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成”;派生的犯罪构成是指“以独立的犯罪构成为基础,具有较重或较轻社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成”{1}。循此逻辑,多次型加重犯属于派生的犯罪构成,因多次犯罪行为导致违法性提升,从而在量刑上有别于独立的犯罪构成[2]。符合多次型加重犯的加重情节,其中一次或者数次犯罪行为未达到既遂形态,应当适用升格的法定刑档次,再按照总则的规定对“多次”犯罪行为酌情从宽处罚[3]。
  否定论则认为,相比某一犯罪的基本犯罪构成,加重犯的构成特征是在基本构成基础之上,出现了不能包含在基本构成条件之内的法定严重后果或者情节。此一加重情节或结果的有无,只是加重犯成立与否的条件。由于加重犯的犯罪特征,它只存在构成与否这一种犯罪形态,而无犯罪未遂、中止等未完成形态存在的余地[4]。还有相似的观点认为,加重情节不是构成要件而是量刑情节,加重犯系“‘基本犯犯罪行为的既未遂’+‘加重情节(加重结果)具备与否’”的结构[5],有此结果或情节就构成并完备了加重犯的要件,无此结果或情节就构成基本犯而根本不成立加重犯”{2},否定其犯罪未完成形态的存在。有别于全面否定法定刑升格条件存在未遂形态的观点,区分说则认为,我国《刑法》中设立的法定刑升格条件应区分加重构成与量刑规则。“《刑法》分则条文因行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,导致违法性增加并加重法定刑时,才属于加重的犯罪构成。”{3}而例如“首要分子”“数额较大”“情节严重”“多次”等升格条件因不表明违法行为类型的变化,故只能认定为量刑规则。而就量刑规则而言,其只涉及具备与不具备的问题,并不涉及未完成形态的问题。
  (二)多次型加重犯中“次”的犯罪形态
  在多次型加重犯中,单次行为需要达到犯罪成立的违法程度。虽然在未完成形态体系中,犯罪预备行为已经为犯罪的实施创造便利条件,对法益构成危险,原则上具有可罚性。但是通常而言,因犯罪预备行为直接产生法益侵害的紧迫性低,为警惕多次型加重犯的处罚范围过宽,预备行为通常不纳入“多次”的累计。然而,由于犯罪未遂形态已经进入了犯罪实行阶段,对法益已经产生了现实、紧迫的危险,因此在多次犯罪中存在未遂形态犯罪时,就需要讨论对其如何进行合理处置的问题。
  对于未遂行为是否可算作“多次”中的一次行为,基于对设立多次型加重犯立法目的与刑事政策的考量,学界出现了不同观点。以典型的“多次”抢劫为例,有学者认为,立法规定的侧重点不是在于多次抢劫行为客观上有多大的危害,而是基于多次抢劫行为人主观恶性较大……构成犯罪的行为是否达到抢劫既遂状态{4},都应算作“多次”中的一次抢劫行为。立法者规定多次抢劫的要旨,显然是犯罪行为的次数,而非犯罪行为的形态,因此,犯罪未遂不影响多次抢劫的认定{5}86。与上述观点相反,有学者则认为,多次抢劫不应包括抢劫预备、抢劫未遂的情形,因为“多次抢劫”作为抢劫罪的加重犯,应该从严掌握其适用条件,抢劫预备虽然也可能构成犯罪,但毕竟未着手实行,抢劫未遂虽已着手实行,但同抢劫既遂相比危害性还是要小一些{6}。所以,处于未遂形态的抢劫行为不应作为“多次”中的一次犯罪。另外,还有折中的观点,认为应当以行为人是否负刑事责任为基准,判断行为是否纳入多次的累计。
  (三)“多次”行为中部分未遂的司法裁量
  对于能否针对部分未遂行为适用未遂的从宽处罚规定,学界存在肯定适用、否定适用及限制适用三种观点。同样以“多次抢劫”为例,部分行为未遂时,持否定意见的观点认为,由于“多次抢劫”本身没有犯罪停止形态的问题,一旦构成“多次”抢劫,则直接适用“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产”的法定刑档次,除了适用特殊减刑制度外,没有从轻或者减轻处罚的依据和通道{7}。限制适用说在批判否定说可能造成罪刑极不适应的基础上,提出对于“多次”抢劫未遂的成立应当从严把握,只有在多次抢劫中每次抢劫行为均未遂的情况下,才能构成多次抢劫未遂[6]。申言之,多次抢劫中部分行为未遂时只能以多次抢劫整体既遂论处,适用加重的法定刑档次,并且不能因部分行为未遂获得量刑上的从宽处罚。只有在多次抢劫中每次行为均处于未遂形态时,才可认定多次抢劫整体未遂,对行为人宽宥处理。目前,肯定说是实践中的较为接受的观点,即认可其中一次犯罪的未遂形态。裁判中通常列明数次行为中未遂的次数,并在最终判决中对部分犯罪适用未遂犯从宽处罚的规定[7]。
  二、多次型加重犯未遂形态的认定规则
  尽管理论界与实务界对“多次”犯罪未遂形态的处理不乏真知灼见,但是缺乏处理多次型加重犯司法适用困境的体系性见解,归根结底是没有形成一个统一的立场。当立场不一致时,则很难得出较为统一的解决方案。因此,解决多次型加重犯未遂形态理论与实践中的困境,最根本的出路在于坚持统一的基本立场,并尊重我国设立多次型加重犯的立法精神,厘清成立犯罪未遂形态的基本前提,廓清“多次”中每次行为的构成条件,秉持刑罚裁量中的全面评价原则。
  (一)厘清成立犯罪未遂形态的基本根据
  判断法定刑升格条件是否存在未遂形态,应当以符合犯罪构成要件基本品格为前提。申言之,符合犯罪构成的基本特征,是成立犯罪未遂的必要条件,当法定刑升格条件的犯罪构成基本特征阙如,则阻却犯罪未遂的成立。这是因为:“犯罪构成是成立犯罪的标准与规格,有无犯罪构成或具有什么犯罪构成,说明犯罪与非犯罪、此罪与彼罪的界限。”[8]因此,犯罪构成是犯罪成立之依据。犯罪未遂属于未完成的犯罪,是因犯罪危害结果(状态)的未得逞而形成的犯罪既遂构成要件特征的修正形态。我国《刑法》并未划定犯罪未遂的处罚范围,原则上对犯罪未遂均可进行刑事处罚。因此,犯罪未遂与犯罪既遂等犯罪形态是在构成犯罪的基础上,也就是说,犯罪的未完成形态是在犯罪成立基础之上对犯罪完成形态的修正,犯罪未遂形态的成立应当以符合犯罪构成要件的特征作为基本前提。
  具体而言,作为(客观)构成要件,这种品格集中表现在三个方面:第一,为行为违法性实质判断提供根据,即通常情况下可“推定”行为具有违法性的机能(违法推定机能);第二,划定故意所需要的认识内容和意志内容范围的机能(故意规制机能);第三,与其他犯罪相区别,从而将犯罪予以个别化的机能(犯罪个别化机能)[9]。此外,因为构成要件的基本特征符合性判定并非法定刑升格条件未遂形态判定的完整评价体系,成立犯罪未遂还需以犯罪未遂的立法规定为基本内容,具体评价应结合分则的具体规定与《刑法》第23条之规定进行综合考察。忽视犯罪未遂的具体规定,将会造成理论与实践的诸多困境[10]。
  肯定说将符合犯罪构成作为犯罪未遂存在的前提条件是值得肯定的,但是,肯定说笼统地将加重或减轻的法定情节视为犯罪构成未免以偏概全。根据支持肯定说的相关文献,加重犯是“一种在基本构成基础之上又具备加重要件的相对独立的犯罪形态”[11],从学理上说,加重构成存在未完成形态只需要判断行为人着手实施了基本犯之行为并且具备了加重犯罪要件(加重因素),即可认为符合加重犯罪构成。加重构成具有独立的构成要件,因此,其与基本犯一样属于独立的犯罪。然而,以上结论难以适用于分则中特殊的加重情节。例如,一些罪名将“首要分子”作为法定刑的升格条件。按照理论上通说的观点,“首要分子”不是不法的加重因素,亦非行为时需要具备的要素,行为人在实施行为时不需要认识到自己是首要分子[12]。故而,“首要分子”不具备违法推定机能与故意规制机能,不满足成立犯罪未遂形态的基本前提,因此,不存在犯罪未遂形态。
  (二)以独立追究刑事责任为标准
  如何解构多次中的“次”以及单次犯罪是否受犯罪形态的限制等问题,对于划定多次型加重犯的处罚范围至关重要。肯定说、否定说抑或折中说对于犯罪形态的限定范围不一。究其原因,主要在于对多次型加重犯加重处罚的根据以及未遂行为可罚性实质存在认识差异。比较来看,折中说以“可否单独追究行为人的刑事责任”作为判断“次”的标准,在一定程度上具有可取之处。
  首先,虽然多次型加重犯的立法要旨是基于客观违法性的提升,体现行为人反规范意识的阶梯性深化,立法规定的侧重点在于多次抢劫行为人主观恶性较大,整体规模达到情节严重的规范程度,单次行为的形态并非立法者的考虑之列。然而,这种认识不仅违背唯物辩证法关于整体与部分的哲学原理,而且忽视了单次行为的情节判断,存在整体情节判断载体虚置之风险,因而不具有可取性。因为,多次型加重犯是特定犯罪中“情节严重”的具体情形类型化,“情节严重”作为一项综合性的判定,需要通过对案件诸多情节的综合分析和判断才能认定。当某一情节因素表现特别明显,足以使行为的社会危害性达到加重法定刑的程度时,可直接认定为“情节严重”[13]。而“多次”只是一种对行为次数的统计结论,其本身没有为行为的违法性提供实质根据。多次行为之加重处罚不由行为的次数多寡,而是每次行为(部分)所组成的多次行为集合(整体)的实质违法性所决定。随着行为规模的扩张,使整体违法性由量变达至质变。“次”仅是违法性的形式要求,而“次”所承载的违法性才是实质面向;脱离单次行为违法性实质谈及行为次数不能合理解释多次型加重犯的立法依据。所以,单次行为的情节达到相当的严重程度,才可使数行为综合情节的违法性由量变发生质变,从而适用十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑的法定刑。
  其次,多次型加重犯是以行为复数作为加重处罚情节的具体情节加重犯。例如,《刑法》第263条第4项中的“多次抢劫”,第293条第1款第一项中的“多次聚众斗殴”,第293条第2款中的“纠集他人多次实施前款行为”等。根据刑法原理,具备特定的情节或条件(通常表现为违法所得数额巨大、首要分子、特殊的目的或动机、行为对象复数等)并非情节加重犯适用的充要条件,情节加重犯的构成要件应当以基本行为符合犯罪构成为前提,否则将基本行为认定为一般违法行为,遑论构成情节加重犯[14]。虽然多次型加重犯由独立的数次行为构成,理论上并未区分基本情节与加重情节,但是成立多次型加重犯仍应以一次行为构成犯罪为前提。为实现体系内解释结论的逻辑自洽,解释同一罪名内的相同概念应秉承系统性思维,涵摄相同的语义内容。因此,当多次行为中的某一“次”行为具有成立犯罪的必然性时,其余的单“次”行为也应满足符合犯罪的基本构成的条件。没有理由作为“基本行为”的“次”以成立犯罪为必要,而其余的行为仅达到一般违法程度即可。基于此,2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定,多次抢劫“应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”。这对解释多次型加重犯的成立条件无疑具有借鉴意义。
  (三)秉持刑罚裁量中量刑情节全面评价原则
  对于多次型加重犯中部分行为未遂时的刑罚裁量,应当始终遵循量刑情节的全面评价原则。按照我国《刑法》第5条的规定,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。据此,为达到罪刑相适应,需做到刑罚的轻重与行为人所犯罪行相适应、刑罚的轻重与行为人所应承担的刑事责任相适应。这就意味着刑罚裁量应秉持全面评价影响罪行与刑事责任事实的原则,而不能有忽视或遗漏。根据全面评价原则,量刑时应当充分考虑体现行为社会危害性与行为人人

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【注释】                                                                                                     
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