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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
“居住权”之定位与规则设计
【作者】 鲁晓明
【作者单位】 广东财经大学法学院{教授},广东财经大学法治与经济研究所{研究员}
【分类】 物权【中文关键词】 居住权;人役性;用益性
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 223
【摘要】 我国学者从居住权创设之初衷出发,执念于居住权的人役性,混淆了居住权本体与外在条件。以之指导居住权立法,必然使其偏离现实,进而丧失正当性。居住权之意义不应在于为极端萎缩的狭窄主体提供权利支持,而在于适应建筑物多元利用趋势,改变单纯以土地为对象的不动产用益物权格局,形成以土地物权为主、辅之以房屋物权的不动产用益物权新格局。唯有走出人役执念,专注于房屋的用益性,居住权方具有现实价值。基于物权定位之居住权不应限于满足生活需要,应以可出租、转让和继承为原则,期限亦得自由约定。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263658    
  
  

  立足传承还是面向现实,是居住权立法不可回避的问题。居住权制度若停留于某项传统功能的接受或放弃,而不能反映社会内生渴求,立法必要性必然遭遇质疑。
  我国新设居住权应以“用益物权”为定位,以回应目前建筑物多元利用之趋势。本文尝试对居住权立法建构进行规范设计。
  一、人役性与居住权的可分离性
  居住权制度创设于古罗马。在罗马家长制时代,弱势家庭成员居住问题困扰着立法者,法学家们注意到房屋所有与使用权能纵向切割的价值,乃利用两权分离理论创造出居住权概念,解决其居住难题。此种以身份为基础的居住权,反映了家庭成员间相互扶助之伦理需要,故立法将其限于与住宅所有人具有家庭关系的非房屋所有人。人役性亦属当然之义。
  此后,由于经济基础的变化,居住权的性质亦逐渐发生变化。拿破仑时期,意志自由在设定居住权时的基础性地位得以确立。到了《意大利民法典》,居住权的流转问题得以突破。到了20世纪,德国确立了有别于传统的纯粹物权性居住权。居住权不仅可以转让和继承,权利人还得为任何合理的使用和收益。
  可见,居住权与其人役性的定位并非不可拆分。居住权本质特征是住房所有权与使用权的两权分离,而非其限制于特定人的人役性。保障特定家庭成员的居住利益,只是古罗马特定时代背景下创设居住权制度之初始动因,非其本体及内生特质。人役性完全可能在社会基础变迁时与居住权切割。
  在现代社会,社会基础发生了颠覆性变化,居住权的人役性定位亦遭遇挑战:
  1.分别财产制取代家长制,家庭赤贫人员减少。文艺复兴以来,家庭团体主义让位于个体主义,家庭成员的平等地位得到确认。财产集中于家长的情况在制度上已不存在,需要寻求居住权救济的人员大幅减少。
  2.亲属扶助义务确立,寻求居住权救助的必要性降低。当代各国普遍确立了亲属之间的扶助义务,没有住宅的家庭成员之居住问题多可循此解决。
  3.社会保障强势介入家庭事务,收窄了居住权的适用空间。家庭困难成员的保障问题成功由社会保障法接管,通过限制一部分群体权益保障另一部分群体利益的做法既不经济,也无必要。
  4.房屋租赁常态化,大幅降低了获取房屋之难度。自19世纪以来,契约自由成为私法自治的内核。不享有住宅所有权的家庭成员的住房需求在相当程度上可求助于市场,而不必以虚化他人所有权的方式实现。
  在家庭成员有所居问题已基本解决情况下,以保障弱势家庭成员需要为目的的居住权定位就失去了根基。如果引入“居住权”制度时,仍执着于其“人役权”定位,不但仅能适用于数量极少且处于不断萎缩中的群体,还可能带来体系冲突。
  二、“物权编”摒弃人役性聚焦于用益性的必要性
  我国“物权编”草案针对“居住权”制度设一章。规定:居住权是对他人住宅享有的占有、使用,以满足生活需要的权利;设立居住权应当采用书面形式;居住权自登记时设立;居住权不得转让、继承,除另有约定者外,不得出租;居住权自居住权人死亡时消灭。
  这一设计秉持了“居住权”的人役性定位。没能正视现代社会房屋多元利用的需要。
  囿于将居住权定位为人役性权利之认识,主张“居住权”入法的学者虽提出种种理由说明居住权入法之正当性,却效果甚微。根本原因在于,冒着巨大体系风险,为一种必要性日渐丧失的可替代需要提供权利支持,明显不具正当性。
  正因其人役性,“居住权”遭遇了广泛的质疑和批评:1.居住权基于人役性定位引申出的诸多设计,不能适应现代社会有关经济效益的基本观念。2.在我国没有规定人役权情况下,规定居住权将导致体系冲突。3.居住权架空所有权而使其成为空虚所有权。4.居住权的适用面狭窄。5.居住权具有可替代性。
  居住权之所以成功成为重拾的立法议题,根本原因在于其满足房屋多元利用需要的功能被深度挖掘:除肯认其具有保护离婚妇女和保姆等弱势群体的价值外,更重要的是发掘了其投资性价值。
  学界之所以在居住权立法上立场迥异,根本原因在于被笼罩于居住权的人役性外袍蒙蔽了眼睛,没有以发展的眼光从本质上看待居住权。当我们将居住权制度目的调整到房屋的现实利用,该制度便具有了巨大的现实意义。
  三、居住权聚焦于物之用益的理论与实践意义
  立足于房屋多元利用这一现实根基,居住权始能焕发生机和活力。
  (一)居住权增加了实现房屋权益的途径
  形式上,所有与利用分离的居住权权能架构有架空所有权使其成为空虚所有权、造成房屋价值贬损之虞。但当事人才是自身利益最佳的判定者和保护者。设定居住权反映了所有人进行权能分配的自主意愿,更有利于房屋的多样化利用。
  (二)居住权具有独特价值,难以为租赁权取代
  租赁权不足以有效制约所有人;难以起到稳定使用人预期的作用;不足以赋予承租人对抗第三人的全面效力。占有保护仅为弱保护。而居住权作为限制物权,效力优先于所有权;居住权人具有支配权能;居住权经登记公示,具有广泛的对抗力。
  (三)居住权在房屋利用方面具有积极的实践意义
  1.公租房。公租房是一种公共产品。将承租人的权利仅解释为租赁权,于承租人不利。若将其解释为居住权,则有利于明确公租房与普通房屋租赁的区别。
  2.合资建(买)房。在合资建(买)房情况下,出资人若不为房屋共有人,则对于房屋不享有任何物权。事实上,由出资多的一方享有所有权、出资少的一方拥有一定期间居住权之约定,在民间并非少数。
  3.以房养老。居住权与所有权区分的设计,允许老人将房屋区分为两个更小的价值体,出售其中的所有权,而保留继续居住的权利。对于买卖双方

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