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【期刊名称】 《学习与实践》
授权立法决定的性质及其合宪性审查基准
【作者】 江国华梅扬曹榕
【作者单位】 武汉大学法学院{教授,博士生导师,国家2011计划司法文明协同创新首席科学家}武汉大学法学院{博士研究生}中南财经政法大学刑事司法学院
【分类】 立法学
【中文关键词】 授权立法;合宪性审查基准;授权决定;法律保留
【文章编码】 1004-0730(2018)05-0012-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 12
【摘要】 授权立法决定构成授权立法实施的法定载体,在本质上也是立法权行使的一种基本方式。它不仅关乎宪法文本中职权立法条款的实施,而且关涉被授权机关依据其制定的法律的质量,因而必须接受合宪性控制。对此,全国人大宪法和法律委员会应从主体适格性、形式规范性以及内容有限性三个方面展开审查:在主体上,我国职权立法主体仅限于央地两级人大及其常委会,只有它们才是作出授权立法决定的适格主体;在形式上,央地两级人大及其常委会的立法职权都源自人民委托,其转移必须征求委托人的同意,授权立法决定应以“授权法”的规范形式作出;在内容上,有些立法职权非常重要,只能由最高国家权力机关行使,不得授出,授权立法决定应遵循法律绝对保留原则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263577    
  就其性质而言,授权立法包含两个层面的意思,即“授权”与“立法”。在“授权”层面,授权立法即立法职权之外授,其本质是一种立法职权的转移,也是立法权行使的一种基本方式;在“立法”层面,授权立法即基于授权之立法,其本质是一种次级立法行为,成果具有法的一般属性,但效力低于职权立法。本文研究侧重于授权立法之“授权”层面,即“立法职权之外授”。基于职权法定和法律保留原则,这种“立法职权之外授”直接关涉宪法文本中职权立法条款的实施。故此,其授权之主体、形式和内容等均应当接受“合宪性”拘束。
  就其现实性而论,“授权立法”是我国立法体制中的“回应性”机制,具有迅速、灵活等优点,其宗旨在于调适职权立法供给的“时滞性”。鉴于授权立法在形式上多以“决定”为载体,且《立法法》10条对“授权决定”的内容等作了专门规定。故此,授权立法决定虽不具有法律的一般形式,但仍须遵循立法权行使的一般原则,具备法的一般属性。根据宪法与《立法法》之规定,对“授权立法决定”施以合宪性控制,当属我国现行法治体系建设之应有之义。在未来的合宪性审查制度中,将其纳入合宪性审查的受案范围,也是顺理成章之事。
  
  一、授权立法决定的性质
  作为国家的“根本法”,宪法在一国法律体系中处于最高的法律位阶,一切规范性法律文件均应当具有合宪性,以宪法为基础,不得与宪法相冲突和抵触。授权立法决定虽不是直接的规范性法律文件,但也是立法权力的一种行使,对宪法文本中职权立法条款的实施以及后续法律的制定有着至关重要的影响。
  (一)授权立法本质上是一种立法职权的转移
  我国有关授权立法的规定主要集中在《立法法》中,基于缘由的不同,授权立法主要以三种样式展开,它们实质上都是一种立法职权的转移。
  其一,因行政管理需要而开展的授权立法。不同于西方政府从“守夜人式”到“从摇篮到坟墓式”的变迁,我国政府似乎从未经历过“管的最少的政府就是最好的政府”时期,它从一开始就是“全能型政府”。虽然政府权力触角已延伸到社会的每一个角落,但政府大都是通过各种计划和行政手段进行管理,对法律的需求并不强烈。十一届三中全会后,国家开始实行改革开放,强调进行现代化建设,为防止陷入“一放就乱、一管就死”的怪圈,真正实现对社会的良好管理,就出现了对立法的迫切需求,“有法可依”成为当时的首要任务。考虑到立法机关在人员以及会期上的限制,只能通过授予行政机关相应领域的立法权来增强法律的供应。《立法法》9条正式确认了这一授权立法类型。
  其二,因特区发展需要而开展的授权立法。十一届三中全会后,国家将工作重心从阶级斗争转移到经济建设上来,将“无所不包”的国家行政开始“有所不包”地开放给市场,由市场在政府的主导下发挥决定性作用。于是市场功能如何发挥,行政职能如何收缩,二者又如何配合,成为一个颇具中国特色的问题。在没有现成经验可供借鉴的情况下,中国将中央部分立法权授予经济特区,让其自我摸索,先行先试,为日后国家统一立法提供经验。“改革开放需要法律规范……为先导,也需要将改革开放过程中的经验教训升华为法律。授权立法可以充当改革摸着石头过河的依据。”[1]回望上世纪九十年代的授权立法高峰期,也正是改革开放不断深化、建立社会主义市场经济体制的高潮期。《立法法》74条实际上正式确认了这一授权立法类型。
  其三,因改革试验需要而开展的授权立法。十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高举改革旗帜,改革已构成当代中国最鲜明的特色。改革是一个动态过程,意味着变革与发展,法律则是静态文本,意味着安定与秩序,如何处理好两者之间的关系就成为非常现实的问题。2015年《立法法》修改,新增的13条规定“:全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这实际上肯定了全国人大常委会先后通过的各项改革决定的合法性,使其成为实现改革与立法相衔接的一个规范途径。有些学者认为,这并不属于授权立法的范畴,两者存在很大差异。[2]然而,立法是一项系统工程,包括制定法、修改法以及补充法和废止法等一系列活动“,暂时调整”和“暂时停止适用”当然也属于立法权的范畴“。暂停法律实施,当属广义的立法权。由于《立法法》的管辖范围明确涉及法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,因此暂停法律实施符合《立法法》调整范围”[3]。
  (二)授权立法决定构成授权立法实施的法定载体
  《立法法》9条至第13条以及第74条对授权立法进行了比较详细的规定,从内容看,有关几种授权立法类型的作出都采用的是“决定”的表述,甚至第10条还对“授权立法决定”的内容和具体要求作了专门规定。
  《宪法》在对全国人大及其常委会的职权进行规定时,也采用了大量的“决定”表述,主要集中在如下两个领域:一是人事任免,二是国家重大问题。其中,有一部分决定是以规范性文件的形式呈现出来,带有抽象法命题的性质,与立法活动具有一定通联性。此类决定通常被称为“有关法律问题的决定”,实践中主要表现为创设性决定、补充性决定、解释性决定以及修改性决定和废止性决定等形式。[4]“有关法律问题的决定”之所以能够在众多法律的“夹缝”中产生和发展,就在于其所特有的性质和功能。就其性质而言,它们虽然不是严格意义上的法律,但与法律有着相当密切的关联,在实质内容上有别于其他性质的决定,如有关人事任免的决定;就其功能而言,此类决定又表现出一般决定的某些共性,能够解决法律的一些不足,为全国人大及其常委会的职权行使提供便捷。
  授权立法决定即是此类决定的一种,主要表现于上述的“创设性决定”之中。全国人大及其常委会之所以作出此种决定,其目的主要是为了化解职权立法之困局,以满足实践对立法的迫切需要,并在为社会发展和改革提供法律依据的同时,为其构筑试错容错的空间。这即意味着授权立法决定构成了我国开展授权立法的法定载体。这种载体是形式和内容的统一,在形式上它表现为决定的一些外部特性,在内容上它规定了所要转移的立法职权事项以及一些具体要求。
  (三)授权立法决定对宪法实施和法律制定的影响
  作为授权立法的法定载体,授权立法决定会对宪法的实施和后续法律的制定产生重要影响,因为它事实上成为链接授权机关和被授权机关的一种纽带。
  首先,立法权是国家主权的象征,是整个权力体系中最重要的权力,因此任何拥有宪法的国家都会在宪法中对其加以规定。我国《宪法》58条对立法权的享有主体进行了规定;《宪法》2条、第3条以及第64条则对立法权的行使规则进行了规定。授权立法决定作为授权立法实施的载体,其本质是将立法权从法定主体转移到其他主体手中,这必然关系到宪法中有关立法权条款的实施。
  其次,依照《立法法》规定,授权立法决定需要对授权立法的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应遵循的原则进行明确规定,而不能仅仅是一个“概括式”授权或“无期限”授权。这实际上框定了被授权机关进行立法的边界,即其立法必须符合授权立法决定规定的目的,必须在授权立法决定规定的事项范围内展开,必须按照授权立法决定规定的原则实施,并在法定期限内向授权机关报告授权决定实施的情况,提出是否需要制定有关法律的意见。可以看出,授权立法决定对被授权机关依据其制定的法律的质量会产生很大影响。
  基于此,作为授权立法实施的法定载体,授权立法决定应当具备合宪性,以宪法为基础,不得与宪法精神与宪法规定相冲突和抵触。“不能仅仅限于‘试点授权决定’的作出为相关改革提供了形式意义上的法律依据,‘试点授权’自身也须‘于法有据’,符合法律规定及其所蕴含的法律原理,这才是实质意义上的‘于法有据’。”[5]至于具体的合宪性控制路径,则主要从授权立法决定的三个基本要素展开:一是主体上的适格性,即职权立法主体系授权立法决定之唯一适格主体;二是形式上的规范性,即“授权法”乃授权立法决定之唯一规范形式;三是内容上的有限性,即法律绝对保留事项为授权立法决定之唯一权限边界。
  二、适格性:授权立法决定合宪性审查主体层面之基准
  学界在授权机关的界定上之所以众说纷纭,其根源在于对职权立法主体认知的不同。在法理上,处分权属于所有权人,其他任何人的处分都是无效的。同理,只有职权立法主体才能处分自己的固有立法权,否则就会构成一种“无权处分”,是应当被禁止的。因此,职权立法主体系授权立法决定之唯一适格主体。
  (一)宪法文本中的职权立法主体
  在现代国家,立法权一般由宪法权威配置。在我国,虽然《立法法》等法律对立法权配置也有涉及,但都是在宪法完成第一次配置前提下的二次“配置”,则这仅仅能说明制定这些法律的机关可以行使某项立法权,但并不能证明该项立法权就是它们的固有立法权。故此,判断一项立法权是不是该机关的固有立法权,必须回归于宪法中。
  从我国宪法规定看,全国人大及其常委会是职权立法主体,不存在任何异议,争论的焦点主要集中在国务院和地方人大及其常委会上。对于国务院,作为最高行政机关,《宪法》89条第(一)项规定其可以制定行政法规,很多学者即认为国务院是职权立法主体,其立法权是固有的、原生的。但从该条内容看,国务院制定行政法规的前提是根据“法律”,而法律又是由全国人大及其常委会制定的。这意味着国务院制定行政法规的权力来源于全国人大及其常委会制定的法律,没有全国人大及其常委会“在先”的立法,国务院是不能制定行政法规的。事实上,这也是一般意义上的授权,即宪法赋予了全国人大及其常委会可以通过法律的形式授予国务院制定行政法规的权力。否则,我们就无法解释为什么82年以前的三部宪法都没有规定国务院的行政法规制定权?[6]另外,《宪法》89条第(十八)项的规定也佐证了这一认知,其以兜底形式明确了包括行政法规制定权在内的国务院所有职权实质上都是来自全国人大及其常委会的授予。
  至于地方人大及其常委会是不是职权立法主体,反对者主要基于我国是单一制国家,认为国家立法权应当由全国人大及其常委会独享,地方是国家整体的一部分,地方权力都源于中央的授予。[7]对此,我们暂时抛开“单一制“”国家立法权”等概念争议不谈,仅从宪法规定看,地方人大及其常委会的地方性法规制定权实质上是具有原生性的,是一种固有立法权。首先,《宪法》2条第二款规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这意味着全国人大并非独享国家权力的机关,地方人大同样也享有国家权力,包括立法权。其次,《宪法》3条第二款规定:“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。”这表明地方人大享有的国家权力同样是源于人民,而非从全国人大享有的国家权力中派生出来的。最后,《宪法》96条规定“:地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”地方国家权力机关行使国家权力,就天然地包含了创制规则的权力。
  当然,有些学者可能会根据《宪法》100条中“不同宪法、法律、行政法规相抵触”的规定,采用前文论证国务院行政法规制定权的进路来进行反驳。对此,需要指出的是,有关国务院规定的“根据宪法、法律”是从权力来源的角度安排的,而此处的“不同宪法、法律、行政法规相抵触”则是从权力效力的角度安排的。前者探讨的是一种原生性和派生性的关系,而后者探讨的则是一种自主性和附属性的关系,两者根本没有可比较的空间,也即“人大没有上下,但法律却有等级”[8]。所以,地方各级人大所享有的立法权力虽然在效力位阶上低于全国人大的立法权力,但这并不能改变地方各级人大立法权力的固有性和原生性。
  总而言之,央地两级人大及其常委会作为职权立法主体,决定了它们才有资格对立法职权进行处分,进行转移,这也与《立法法》相吻合。《立法法》在第二章第一节“全国人大及其常委会立法权限”中明确了全国人大及其常委会的授权机关地位。除此之外,修改后的《立法法》在第四章第二节“规章”中新增了一个规定,即第82条第五款“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章……”从内容看,其实际上是对地方人大及其常委会授权机关地位的确定。只不过由于其没有位于整个授权立法规范体系(第9-13条)中,再加上自身结构设置的问题,而并没有引起学者的注意。[9]
  (二)实践中授权立法决定的作出主体
  我国现行宪法诞生于1982年,1982年以来,我国授权立法决定共有25个,全部都是由全国人大和全国人大常委会作出,在主体上完全符合宪法对职权立法主体的规定。(详见表1)
  在实践中,我国还有一种授权立法形式,即授权机关在其制定的法律、法规以及规章中以某一个或几个条款进行授权立法,也称法条授权,它在实践中占据着绝大多数。这其中,既有全国人大及其常委会在其制定的法律中进行的法条授权,如《律师法》(2008年)59条规定“律师收费办法,由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定”,也有国务院及其部门在其制定的行政法规和部门规章中进行的法条授权,如《拖拉机驾驶培训管理办法》(2004年)27条规定“拖拉机驾驶培训机构教员考核办法由省级人民政府农机主管部门制定”。我们暂且不论法条授权本身是否合法、正当,由国务院及其部门等主体进行授权立法明显与我国宪法有关职权立法主体的规定相违背,事实上已经构成了一种无权处分或转授权,应当取得原授权机关(国家权力机关)的同意。
  需要指出的是,在我国已有的授权立法实践中,作为宪定的职权立法主体,地方人大及其常委会的参与甚少,这可能是因为原有立法法并没有明确赋予其授权立法主体的地位。在现行《立法法》出台后,作为地方民意机关,地方人大及其常委会也应当积极参与授权立法实践当中。因为与中央层面事务相比较,地方层面事务可能更加复杂,更加直面各个地方的实际情况,[10]因此更需要通过授权立法这一途径来减轻地方人大及其常委会的压力,继而实现良好的地方治理。
  三、规范性:授权立法决定合宪性审查形式层面之基准
  表1 1982年以来我国授权立法决定样本分析

┌────┬────────────────────────┬────────┐
│授权动机│授权立法决定                  │授权机关    │
├────┼────────────────────────┼────────┤
│行政管理│《


  ······

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