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【期刊名称】 《北京仲裁》
承认与执行外国仲裁裁决司法审查期间财产保全问题研究
【副标题】 对大韩海运株式会社申请承认与执行伦敦海事仲裁员协会裁决案的批判性思考
【作者】 吴永林【作者单位】 海口海事法院{审判员}
【分类】 仲裁
【中文关键词】 承认与执行外国仲裁裁决;司法审查;财产保全;互惠原则
【英文关键词】 Recognition and enforcement of foreign arbitral awards; Judicial review; Property preservation; The principle of reciprocity
【期刊年份】 2019年【期号】 1((2019年第1辑))
【总期号】 总第107辑【页码】 46
【摘要】

海口海事法院此前判例认为:在承认与执行外国仲裁裁决的司法审查期间能否进行财产保全属于国际司法协助的范畴,应当以我国与仲裁裁决作出国共同参加的国际条约或两国之间存在的互惠原则作为依据;在没有上述依据且我国当前法律尚未对此作出制度安排的情况下,对于申请人的前述保全申请,应不予准许。但笔者认为,在当前我国深化改革、扩大开放的大背景下,可以探索在自由贸易区(港)范围内就外国仲裁裁决在我国承认与执行司法审查期间进行财产保全通过首先给予互惠等措施先行先试,并适时推动立法修改,便利外国仲裁裁决在我国的执行,为多元化纠纷解决机制作用的有效发挥提供有力保障。

【英文摘要】

The Haikou Maritime Court has previously ruled that the possibility of property preservation during the judicial review of the recognition and enforcement of foreign arbitral awards falls within the scope of the international judicial assistance, which should be based on international treaties or the principle of reciprocity between China and the country where arbitral award is made. In the absence of the above basis and related laws and regulations under the current law of China, the aforementioned application by the applicant for preservation shall not be permitted. However, the author believes that under the current background of deepening reform and opening up in China, we can explore and try the property preservation first, within the scope of Free Trade Zones (Ports), during the period of the judicial review of the recognition and enforcement of foreign arbitral awards. We can take following measures, such as reciprocity and promoting legislative amendments, for providing a strong guarantee for the effective functioning of the diversified dispute resolution mechanism, and facilitating the implementation of foreign arbitral awards in China in a timely manner.

【全文】法宝引证码CLI.A.1263628    
  一、问题的提出
  2008年8月5日,大韩海运株式会社(以下简称大韩海运)作为船东与作为承租人的大新华轮船(香港)有限公司签订了《租船合同》,将“K Daphne”轮予以出租,海航集团有限公司(以下简称海航集团)向大韩海运出具《履约保函》,对大新华轮船(香港)有限公司在前述《租船合同》下的履约义务承担保证责任。此后,双方因合同的履行发生纠纷,大韩海运将争议提交至伦敦海事仲裁员协会仲裁。2016年1月13日,由蒂莫西·马歇尔(Timothy Marshall)、帕特里克·奥多诺(Patrick O’Donovan)、大卫·法灵顿(David Farrington)三位仲裁员组成仲裁庭在伦敦就大韩海运与海航集团关于“K Daphne”2008年8月5日《租船合同》和《履约保函》的纠纷作出《最终裁决》,裁定海航集团赔偿大韩海运77830179, 46美元及相应利息。因海航集团未依裁决履行付款义务,大韩海运向海口海事法院提出承认与执行《最终裁决》之申请,同时提出财产保全申请,第三方为该保全申请提供了价值人民币5.6亿元的不可撤销担保。经审查,海口海事法院于2016年8月30日作出(2016)琼72协外认1号民事裁定书,依据《民事诉讼法》第100条、第102条、第103条的规定,准许了大韩海运的财产保全申请,裁定依次对被申请人的银行资金及其在部分公司投资的股权在人民币5.6亿元的额度内进行冻结。
  海航集团不服该裁定,向海口海事法院提出复议,请求撤销(2016)琼72协外认1号民事裁定书。海口海事法院另行组成合议庭进行审查,于2017年4月17日作出(2016)琼72协外认1号之一民事裁定书,认为:首先,当事人在法院对承认与执行外国仲裁裁决进行司法审查期间请求财产保全属于国际司法协助的范畴,必须以我国缔结或者参加的国际条约或者我国与该仲裁裁决作出国之间存在的互惠原则作为依据。本案申请人大韩海运在向海口海事法院申请承认和执行外国仲裁裁决的同时申请对被申请人海航集团的财产进行保全,属于这种国家之间的司法协助事项,应当以我国与涉案仲裁裁决作出国——英国共同参加的国际条约或我国与英国之间存在的互惠原则作为依据。但我国与英国共同参加的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)未对该司法审查期间能否进行财产保全作出规定,我国与英国就该问题也无相关司法协定。其次,我国现有法律也未对外国仲裁裁决承认与执行的审查期间能否进行财产保全作出具体规定。《民事诉讼法》第100条所规定的保全仅适用于在我国进行的诉讼,不适用于在外国进行的诉讼和仲裁,也不适用于国家之间的司法协助。综上,申请人大韩海运在本院对涉案仲裁裁决承认与执行的审查期间申请对被申请人海航集团的财产进行保全,无法律依据,被申请人海航集团的复议理由成立。故裁定,撤销此前作出的(2016)琼72协外认1号民事裁定。
  在我国法院对承认与执行外国仲裁裁决的申请进行司法审查的过程中究竟能否进行财产保全?本案前后两个合议庭的不同处理,即当前大家关于此问题意见分歧的典型代表。一种意见认为,对外国仲裁裁决是否可以承认与执行进行的司法审查也是一种诉讼程序,可以适用《民事诉讼法》第100条关于诉讼保全的规定,对此期间的财产保全进行处理;另一种意见认为,此种情形下的财产保全属于国际司法协助范畴,事关国家司法主权,在无明确国际条约或国内法规定的情况下,我国无义务为保障外国仲裁裁决的执行而对当事人处于我国的财产采取保全措施。笔者作为本案复议程序的承办人,倾向于第二种意见。本文即以此案为例,通过对我国诉前、诉中、诉后三个不同阶段财产保全制度的系统化梳理,进而对申请承认与执行外国仲裁裁决司法审查期间进行财产保全有无法律依据进行分析,并在对本案进行批判性思考后提出在相关涉外案件中当事人权利保护的可行之策及立法完善之建议。
  二、我国财产保全制度之设计
  1942年《陕甘宁边区保障人权财权条例》的颁布标志着我国现代民事诉讼财产保全的诞生,[1]经过75年的发展历程,我国现已形成完善的财产保全法律体系,并使之成为保障当事人权利实现和解决法院执行难这两大“痛点”的妙方良药。依据保全启动时间节点的不同,可以将保全分为诉前保全、诉中保全、诉后保全(注:仲裁前、仲裁中和仲裁后也可保全,但为了表述的简洁、方便,本文中统称“诉前”“诉中”“诉后”,但已分别包含“仲裁前”“仲裁中”和“仲裁后”之意)。
  (一)诉前保全
  诉前财产保全,简称诉前保全,是指在紧急情况下,法院不立即采取财产保全措施,利害关系人的合法权利会受到难以弥补的损害,因此法律赋予利害关系人在起诉或仲裁前有权申请法院采取财产保全措施。[2]因为诉前财产保全发生在诉讼或仲裁提起之前,此时法院对于双方当事人之间的权利义务关系并不了解,为了防止一方滥用该项诉权给对方合法权益可能造成的损害,诉前保全在申请条件、担保以及保全实施后权利行使时间限制方面均设置了比诉中保全和诉后保全更为严格的条件。主要表现在:第一,诉前保全只能由利害关系人向人民法院提出申请,而诉中保全既可以由当事人申请提起,也可以由人民法院依职权而提起。第二,申请诉前保全的,当事人必须提供担保,不提供担保的,人民法院裁定驳回申请;而申请诉讼保全,法院可以根据案件的具体情形来决定当事人是否需要提供担保。比较特殊的是,在海事海商纠纷案件中,因船员劳务合同、海上及通海水域人身损害赔偿纠纷在诉前申请扣押船舶,如事实清楚、权利义务关系明确的,可以不提供担保。[3]第三,法院准许利害关系人提出的诉前保全申请后,该利害关系人必须在30日内提起诉讼或仲裁,否则保全措施解除。
  诉前保全的法律依据主要有:《民事诉讼法》第101条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条第2款,《海事诉讼特别程序法》第13条和第16条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第25条,《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第4条。
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  (二)诉中保全
  诉中保全,一般称为诉讼保全,是指人民法院或仲裁机构在受理案件后、法律文书生效前,当事人一方有转移财产的行为或其他可能导致将来的生效裁判不能得到执行或造成当事人财产损失的,对该当事人一方的财产采取适当限制处分的措施。关于诉讼中的财产保全,需要注意以下几点:1.存在因当事人一方的行为或其他原因使判决不能执行或者难以执行的危险,但该“危险”的判断尚无客观标准,笔者认为在申请人已提供担保的情况下,不应再对此做严格要求。2.不强制要求申请人提供担保,但如果法院通知要求申请人提供担保的,申请人应当提供足额担保,否则其申请不被准许。3.既可由当事人向人民法院提出申请,也可由法院依职权作出保全裁定;仲裁中的保全,应由当事人向仲裁机构提出申请,再由仲裁机构向有管辖权的人民法院提起。4.裁判作出后至其生效期间,也可采取保全措施。如果当事人已对一审裁判提起上诉,在二审法院接到一审法院移送的案件之前,需要采取保全措施的,应由一审法院作出并报二审法院知晓;二审或再审期间,需要对一审法院已经采取的保全措施予以续保或需要采取新的保全措施的,既可由二审或再审法院自行实施,也可委托一审或原审法院、执行法院实施。
  诉中保全的法律依据主要有:《民事诉讼法》第100条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条第3款、第161条和第162条,《海事诉讼特别程序法》第12条、第15条、第16条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第21条,《仲裁法》第28条。
  (二)诉后保全
  诉后保全,一般称之为执行前保全,指的是法律文书生效后,进入执行程序前,债务人有转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,债权人向执行法院申请对债务人的财产采取保全措施。司法实践中,无论是人民法院的裁判文书、民事调解书,还是仲裁机构作出的裁决书、调解书,一般都会给债务人设定一个自动履行期。该自动履行期有长有短,短的三五天,长的可达三个月甚至半年。于是,就有债务人打起了“自动履行期”的歪主意,利用该真空期转移财产,逃避债务,获得胜诉裁判的债权人眼看自己通过努力所获得的胜诉结果一步步付之东流而无计可施。[4]但法律文书生效后至申请执行前的这段时期既不是“诉前”,也不是“诉讼中”,无法适用诉前或诉中保全的有关规定。为了封堵这一漏洞,解决胜诉当事人的这一“痛点”,早在2005年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第3条就明确规定,在此期间可以参照诉讼保全的规定对债务人的财产实施保全;2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第163条对此再次予以强调。需要引起注意的是,在自动履行期届满后5日内,债权人必须申请强制执行,否则,保全措施将被解除。
  诉后保全的法律依据主要有:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第163条,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第3条。
  三、承认与执行外国仲裁裁决之司法审查期间能否进行财产保全
  一种观点认为:承认与执行外国仲裁裁决之司法审查期间进行财产保全没有法律依据。理由如下:
  首先,在承认与执行外国仲裁裁决申请之司法审查期间进行财产保全缺乏国际法依据。根据《民事诉讼法》第283条的规定,申请承认与执行外国仲裁裁决案件属于国际司法协助的范畴,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理。但这一规定也仅仅是对该外国仲裁裁决是否应当被承认和执行的审查规则。《民事诉讼法》第27章“司法协助”,乃至第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”均未就此类案件规定财产保全程序。审判实践中,人民法院主要依据《纽约公约》审查外国仲裁裁决,而《纽约公约》仅在第6条规定了特殊情形下的临时措施,即“倘裁决业经向第五条第一项(戊)款所称之主管机关声请撤销或停止执行,受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定,并得依请求执行一造之声请,命他造提供妥适之担保”。除此之外,并未明文规定缔约国关于财产保全方面的协助义务。
  其次,在承认与执行外国仲裁裁决申请之司法审查期间进行财产保全缺乏国内法依据。通过前文的分析,我国民事诉讼中的财产保全分为诉前保全、诉中保全、诉后保全三类,但承认与执行外国仲裁裁决申请之司法审查期间的财产保全并不属于其中的任何一类。具体来说:L不属诉前保全。当事人在承认与执行外国仲裁裁决司法审查期间提出财产保全申请时,外国仲裁庭已经就相关纠纷作出裁决,故此时并非属于

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