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【期刊名称】 《北京仲裁》
《合同法》第402条、第403条对仲裁协议效力问题的适用
【作者】 刘东【作者单位】 华东政法大学法律学院{讲师,法学博士}
【分类】 仲裁【中文关键词】 代理;显名主义;间接代理
【英文关键词】 Agency; The named principal; Indirect agency
【期刊年份】 2019年【期号】 1((2019年第1辑))
【总期号】 总第107辑【页码】 1
【摘要】

关于《合同法》第402条、第403条能否直接适用于仲裁条款,决定性因素在于如何界定这两个条文所规定代理的性质。综合多个方面的因素,我国《合同法》第402条的内容并未突破显名主义,而只是在显名的内容和方式上有所缓和。无论是显名内容的缓和,还是显名方式的缓和,所产生的均是直接代理的法律效果,代理人在授权范围内与交易相对人达成的仲裁协议条款可直接拘束于被代理人和交易相对人。以此为前提,仲裁协议条款在《合同法》第402条中具有完全适用的空间。而《合同法》第403条所规定的,在大陆法系的概念体系中,不过是债权让与和债务承担的特殊形态。既如此,在委托人行使介入权或第三人行使选择权时,仲裁条款作为整个合同权利义务的有机组成部分,也应当对债务人或委托人发生扩张的效力。

【英文摘要】

The decisive factor as to whether Article 402 and 403 of the Contract Law can be directly applied to arbitration agreement is the nature of the agency regulated in these two articles. Considering various factors, the content of Article 402 of the Contract Law of China does not break the “named principal” principle, but only eases the content and methods. Whether it is the easing of the content or the easing of the method, the resulting legal effect is the direct agency. The arbitration agreement reached by the agent within the scope of authorization can be directly binding on the principal and counterpart of the transaction. As a consequence, the arbitration agreement is effective in light of Article 402 of the Contract Law. Article 403 of the Contract Law, in the conceptual system of the civil law system, is only a special form of creditor’s right assignment and debt commitment. In this case, when the principal exercises the right of the agent against the third party or the third party select the principal as the contract party, the arbitration agreement as a part of the entire contractual rights and obligations shall also be effective to the debtor or the principal.

【全文】法宝引证码CLI.A.1263622    
  一、问题的提出
  《合同法》第402条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”设若受托人以自己名义,除与第三人订立合同外,尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法,那么,在满足第402条之设定条件的情况下,此等仲裁条款是否能够直接约束委托人和第三人?对此,持反对意见者认为,仲裁条款具有独立性,决定了不能将其与合同中的其他条款等同视之,《合同法》虽然规定受托人所订合同可直接约束委托人和第三人,但并不能据此得出仲裁条款也直接约束委托人和第三人的结论。与之相反,持肯定意见者认为,上述说法不恰当地理解了仲裁条款独立性原则的概念,并错误地扩大其适用范围。仲裁条款独立性仅针对主合同效力有瑕疵而言,即主合同效力的瑕疵不至于影响到仲裁条款的效力,除此之外,仲裁条款仍然是主合同的组成部分。[1]有鉴于此,仲裁条款应当能够直接约束委托人和第三人。持折中意见者则认为,仲裁条款在实质上涉及的是纠纷解决机制之选择,非《合同法》第402条所涉合同的组成部分,意味着受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款已逸出第402条规定之“合同”的可能文义射程。在此基础上,该仲裁条款能否对委托人和第三人产生效力,并不能在现行立法中寻得答案,可谓存在着法律漏洞。[2]根据法解释学原理,对于法律漏洞,完全可以诉诸类推适用或目的性扩张(限缩)等方法予以填补。这样一来,可能会出现多样化的结果,而不仅限于肯定或否定的单一结论。
  观察上述三种意见可以看出,论者均无一例外地从仲裁条款的独立性方面入手,进而得出相关结论。而决定学者采此一路径的关键原因,在于其对第402条所规定的代理性质的认识,即将之理解为间接代理种类。所谓间接代理,是指受托人以自己名义对外实施法律行为,该法律行为的效果首先对代理人发生,然后再依其与本人的内部关系移转于本人的代理。[3]在间接代理语境下,由于存在法律效果在代理人和被代理人之间转移的情形,当合同中同时包含有仲裁条款时,那么必然要涉及仲裁协议独立性的讨论。问题是,《合同法》第402条所规定的代理类型,在本质上是否属于间接代理,并非没有争议。更为重要的是,对第402条所规定代理类型的性质定位,会对仲裁条款的效力范围产生决定性影响。换言之,如果最终得出第402条属于直接代理的结论,那么受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款应直接拘束于委托人和代理人,而没有在代理人和被代理人之间转移的必要。相应地,对仲裁条款独立性的讨论也自然失去了意义。所以说,欲合理界定《合同法》第402条中仲裁条款的效力范围,须首先对该条所涉代理的类型予以明晰。基于这一认识,下文拟将重点放在《合同法》第402条所涉代理的性质定位层面,对该条文中的仲裁条款能否能够直接作用于委托人和第三人之问题进行再思考。
  《合同法》第403条第1款、第2款规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”
  据此,第三人在订立合同时即使不知道或不可能知道与他订立合同的人是在为本人利益行事,在第三人违约而导致受托人对委托人违约的情形下,委托人可以直接对第三人主张合同上的权利;而当委托人违约进而导致受托人对第三人违约时,第三人也可以选择直接对并非合同当事人的委托人主张合同上的权利。那么,如果未披露本人身份的受托人以自己名义和第三人缔约,并在合同中订有仲裁条款,则在委托人行使介入权或第三人选定委托人主张权利时,委托人和第三人是否受仲裁条款的约束?围绕这一问题,学者们展开过反复的讨论,并给出了各自的观点,但始终未能形成一致的看法。究其原因,乃在于论者对该条款中“介入权”和“选择权”之性质有不同理解。有鉴于此,实有必要对该问题继续加以研究。与既有成果的研究思路相同,下文将首先讨论《合同法》第403条的性质,然后在此基础上分析其对仲裁条款的适用与否。
  二、代理的显名主义及例外
  代理是民商事领域的重要制度,本质上是被代理人借助代理人的行为实现自身利益的现象,为私法自治的实现提供了更为广阔的空间。详言之,代理制度有助于扩张私法自治,能够成为社会组织体私法自治之基础,并且可以为私法自治提供辅助。[4]正因为此,代理制度已经为现代各国法律,包括英美法系国家和大陆法系国家所普遍承认。只不过,即便为各国法律所普遍承认,在有关代理问题的认识上,英美法系国家和大陆法系国家却存在着较大的差异,甚至在同为大陆法系国家的内部,也难谓达成过一致。例如,在分类上,大陆法国家将代理初步分为直接代理和间接代理两种,而英美法系国家则将代理分成显名代理、半显名代理以及隐名代理三种。当然,是否承认代理中的公开原则,是大陆法系与英美法系在代理制度上最根本的区别。[5]
  所谓公开原则,是指代理人为代理行为时,应当以一定的方式使相对人知其所做的意思表示的法律后果不是由他自己,而是由被代理人承担。根据私法自治原则,任何主体做出一定的法律行为后,因此而产生的法律后果都应当由其自己承担。而代理制度的出现,则打破了上述一般规则,使私人所做行为的法律效力由他人承受成为可能。作为法律行为的例外性规则,代理制度的核心内容是代理人所为行为效果直接归属于被代理人,在此过程中,为了保护相对人和被代理人的合法权益,应当以一定方式向相对人公开代理权的存在。正因为此,大陆法系国家民法典中规定的代理均为直接代理,要求凡代理均应以被代理人而非代理人的名义为法律行为,而使其法律效果直接归属于本人。与直接代理相对应的是间接代理,是指代理人以自己名义为被代理人计算而进行法律行为,其法律效果首先对代理人发生,然后再依内部关系移转给被代理人。需要注意的是,间接代理仅系学理上的概念。[6]由此可见,在代理问题上,大陆法系国家遵循了公开的原则,要求以被代理人的名义为法律行为方能使相关效果直接归属于本人。
  与大陆法系国家不同的是,英美法系国家并未将公开原则作为代理行为法律效力直接归属于本人的前提,而是采取了等同论的态度,即“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”,从而将代理看作一个包括所有为了他人利益而行为的情况的非常广泛的概念,兼具直接代理和间接代理的内容。[7]在此思想的指引下,无论是半隐名代理,还是隐名代理,都能取得与显名代理完全一致的法律效果。只不过,从合意理论和对价理论来看,未被披露的被代理人成为合同当事人极易引发正当性的争论。现有的解释方法立足于被代理人的意思,认为只要代理人在授权范围内的合理行为,被代理人成为合同当事人的基础就是被代理人的授权,也就是被代理人想要成为合同当事人的意思使其成为当事人。然而,这只是宏观的价值论证,并没有在逻辑和技术层面解决这个问题。可以想象,受制于上述事实,虽然英美法中同时规定有显名代理、隐名代理和半隐名代理三种类型,但是仍然要以显名代理为基础。综上所述,显名主义抑或公开原则俨然成为当前各国代理制度的基本要求。
  意定代理制度具有突破时间、精力和能力限制的功能,可以扩大被代理人的活动范围。与此同时,代理也是公司等法人或非法人组织正常运行所不可或缺的制度保障,鉴于此类商事组织在社会生活中发挥着越来越重要的作用,扩大代理制度的适用范围,无疑有助于推动经济和社会的不断向前发展。在代理的显名主义语境下,欲达到扩大代理适用范围的目的,一个重要的方式就是对显名原则予以缓和,具体可表现为内容和方式的缓和。
  一般而言,代理之所以要遵循显名的原则,主要是考虑到保护被代理人和交易相对人的利益,并且保证与既有法律行为制度的相互协调。因为代理人向相对人公布被代理人的存在,有利于相对人识别真正的交易对象以作为决定是否继续进行交易的基础,同时还有利于调查代理的内容和权限以防止越权行为的出现,从而对交易相对人和被代理人形成保护。不容忽视的是,代理过程中的显名也可以避免不利法律效果向代理人发生,实质上包含着拒绝行为效果向代理人发生的消极含义。在这个层面,显名主义还具有保护代理人利益的功能。为了实现这一功能,在多数情况下,交易相对人往往只需要知道被代理人的存在或代理人的身份即可,而无须了解被代理人的具体信息。于是,显名主义便具备了在内容上缓和的正当性基础。当然,如果只是一味地强调代理人的利益,而忽视交易相对人的利益,显名主义的缓和也就失去了意义。不过,如果交易相对人在订立合同时即使不清楚被代理人的详细信息,也愿意承受被代理人暂时不明的风险,至少说明相对人的利益没有受到太多影响。或者可以说,显名主义在内容上的缓和只是将传统上一次性公布被代理人信息分为多次进行,是一种显名在时间维度上的拉长,而非对显名方式的摒弃,交易相对人最终可获知被代理人确定信息的理念仍然得以贯彻。所以,代理人在订立合同时完全可以只表明被代理人的存在,待时机成熟时再向交易相对人进一步披露其他信息,这在比较法上也是被普遍认可的。[8]
  与内容上的缓和相比,显名主义在方式上的缓和则更为常见,表现为代理人得以默示甚或沉默的方式传递被代理人的身份信息。例如,《德国民法典》第164条第1款规定的,根据情境能够知悉该意思表示以被代理人名义做出的,也可认为是显名。根据《意大利民法典》相关内容,企业的商业辅助人也不需要明示的显名行为,当其在工作场合工作时,很难认为第三人应该怀疑他不是为企业主在工作。另外,在重复交易的场合,如果代理人一直以代理人身份和相对人进行交易,代理人也不必在每次交易时都表达本人的名义。法小宝
  值得注意的是,代理显名主义的缓和,并没有违背显名行为的本质。因为显名的最终目的是让交易相对人知道代理的事实,从而将代理行为的效果直接归于被代理人。而判断显名的要件是否成就,关键在于一个合理谨慎的交易相对人能否从代理人处认识到代理权的存在。显名不管是在内容上的缓和,还是在方式上的缓和,实际上并不会对交易相对人有关代理的判断产生影响。所以说,显名主义在表面上看是对代理人的行为规范,但是判断显名是否业已完成却需要从交易相对人的角度观察。如此一来,代理的显名主义,就可以被理解为一个合理谨慎的交易相对人,结合交易情境和惯例,能够知晓被代理人的存在或身份信息。否则的话,代理人所为法律行为产生的效果只能由其自己承受。
  毫不夸张地说,无论在哪个法系,代理的显名主义都是原则,唯有如此,才能达到对各方当事人均衡保护的目的。不过,在该原则之下,仍然存在着例外,即代理人纵然以自己的名义对外为民事行为,因而产生的法律效果仍然会直接归属于被代理人。这种例外在域外是普遍存在的,不过仍然会随着法系的不同而区别明显。
  在大陆法系国家,代理显名原则主要存在两种情况的例外,即为事关所涉之人做出行为和间接代理中的动产移转。其中,为事关所涉之人做出行为,指的是第三人并不在乎交易人是何人的情况下,代理人以自己名义行为的法律效果由被代理人承担。这是因为,对第三人来说,代理人的行为效果究竟归于何种并不会对其产生任何不利的影响。所以,该种行为往往仅局限于那些生活中即刻就可完成的情形,除此之外的其他情形都不能发生代理人以自己名义所做行为法律效果直接归于被代理人的后果。所谓间接代理中的动产移转,是指在授权范围内,受托人以自己名义从相对人处获得动产时,委托人可以直接获得动产的所有权。与为事关所涉之人做出行为的价值基础不同,在间接代理中的动产移转中,委托人直接取得动产物权的价值基础是商业实践的简便性和快捷性。与此同时,在整个交易过程中,任何一方的主体并没有因此而被置于比传统模式更糟糕的境地,是为其赖以存在的正当性基础。需要注意的是,在委托人直接取得动产物权的情况下,委托人并没有承担相应的义务。换言之,委托人并没有成为合同的当事人,只是能够直接取得物权,合同项下的义务仍然由代理人承担。
  在英美法系国家,代理显名主义的例外,莫过于理论上通常所指的隐名代理。从构成要件来看,隐名代理对授权有严格的要求:被代理人必须授权代理人将自己带入代理人与交易相对人的合同之中,被代理人有成为合同当事人的意图。代理人如若枉顾被代理人的意愿,在被代理人明确要求表明本人身份的情况下,仍然以自己名义对外缔结合同,那么相关法律后果只能由代理人承受。从法律效果来看,隐名代理会产生对被代理人发生完全的直接效果,同时代理人也不脱离合同:被代理人是合同的当事人,可以依据代理人和相对人之间的合同提出诉讼或者被相对人起诉;代理人也是合同的当事人,也可以依据合同提出诉讼或者被相对人起诉。
  三、我国《合同法》第402条、第403条的本质
  (一)我国《合同法》第402条的内容解读
  从法律规范之构成要素的角度来看,我国《合同法》第402条可被分解为三个事实构成和一个法律后果:(1)受托人以自己名义与第三人订立合同;(2)受托人的行为在委托人的授权范围内;(3)第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系;(4)合同直接约束委托人和第三人。对此,有学者认为,该条第(1)(2)两个事实属于间接代理的构成要件,但是只要满足(3)中的事实类型,就能够产生如(4)所示的直接代理效果。所以,我国《合同法》第402条之规定,虽然在前段规定的是间接代理(按名义标准)之事实类型,但它侧重的是从间接代理向直接代理之归属效果的转化,是一种在法律效果上和直接代理并无不同的归属规范。严格来说,该条只是构成间接代理制度的例外情形。[9]但是,无论是从文义的角度、体系的角度,甚或立法目的之角度,这种将第402条视作间接代理的解释都难谓合理。
  首先,基于文义解释的法则,所谓“受托人以自己名义与第三人订立合同”,即意味着从受托人明示、默示的表示或者沉默中,结合交易情境,一个合理谨慎的相对人并不认为交易中有被代理人的存在。既如此,要件(3)中的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”,就只能被理解为是从与代理人无关的来源得知,如其他人的告知。于是,对于要件(1),只能将之解释为受托人以自己名义,但第三人从并非代理人的途径知晓了委托人和受托人之间的代理关系。以之为前提条件的话,则不一定就能得出如(4)所示的直接代理效果。因为受托人即便从被代理人处获得了授权,也并不意味着其不能为自己订立合同,而且代理人还可以为自己订立与被代理人合同内容完全一致的合同。为了确保交易相对人不致对每次交易的对象产生认知上的错误,代理人就有必要于交易时向相对人表明自己的身份。正是基于此考量,第三人在客观上知道代理权的存在,并不足以导致代理效果直接对被代理人发生,还必须以显名的方式作为保障。比如,中介公司的经纪人在公司以外的其他场所明确以自己名义与卖方达成一份买卖合同,卖方即使知道经纪人的身份,也不能据此作出经纪人是为自己抑或其他人为买卖行为的判断。可见,《合同法》第402条有关“受托人以自己名义对外行为”要件的设定,极易与“合同直接约束委托人和第三人”之法律后果产生冲突,欠缺合理性。
  其次,《合同法》第402条规定“受托人以自己名义与第三人订立合同”可以产生“合同直接约束委托人和第三人”之法律后果,有违立法目的。查阅当初的立法材料,立法机关在《合同法》中增设第402条的最初动机,在于“根据代理制度的原理,适应经济贸易中有关代理的不同要求,兼顾委托人、受托人以及第三人的合法权益”。不过,从第402条的实施情况来看,很难说达到了立法机关的初衷。第402条限定受托人以自己名义行为却能拘束委托人的做法,并没有遵循代理制度的原理,也可能会导致应进入合同的主体没有进入(代理人以自己名义行为却被排除在合同之外)、不应进入合同的主体却进入了合同(合同会约束可能并无此意愿的委托人)的效果。这样,委托人和受托人的利益都没有被合理考虑,反而是相对人可能并不合理的信赖得到了保护。[10]所以说,在《合同法》第402条中加入“受托人以自己名义与第三人订立合同”的法律要件,实为不妥。
  最后,从内容上看,《合同法》第402条强调的是“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”。对其渊源加以考察,该条文主要是借鉴了《国际货物销售合同代理公约》第12条的规定:“代理人于其权限范围内代理本人实施行为,而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时,代理人的行为直接约束本人与第三人。”单从该条文的字面含义上看,并不能得出代理人在落实代理权限时,究竟应当采取显名的方式还是可以采取显名之外的其他方式。不过,从第12条所表现出来的语境来看,代理人都应当以显名的方式代理本人实施行为,而非以自己名义行为。正如上文所述,显名可以通过多种渠道实现,代理人即使没有明示,相对人能够从交易环境中得知被代理人的存在时,也可以实现显名,只不过会在内容或方式上有所缓和而已。根据以往研究成果,我国立法和学说对第三人知道的解释也强调第三人知道的是受托人是委托人的代理人,知道具体的被代理人和授权的内容与期限等,这与《国际货物销售合同代理公约》第12条几无二致。在此基础上,我国《合同法》在第402条规定了“受托人以自己名义与第三人订立合同”,就显得不大合理了。
  综合多个方面的因素,我国《合同法》第402条的内容并未突破显名主义,而只是在显名的内容和方式上有所缓和。基于这样的判断,第402条所设定“受托人以自己名义与第三人订立合同”的构成要件,显然是一种立法失误。究其原因,可能是立法者对“以本人名义”“间接代理”“隐名代理”等比较法上的概念和理论体系的理解不清晰和不准确所致。[11]所以,对于《合同法》第402条,应当将之作为直接代理类型对待,而非学者们所认为的间接代理。
  (二)我国《合同法》第403条的内容解读
  就《合同法》第403条应作何种理解,理论上存在着不同的看法:有的认为第403条借自英美法,在被我国立法引进后,其规范意义至少在法教义学上仍被按照大陆法上间接代理之“二项合同结构”(施米托夫语)的方法加以解释,即不过是债权让与和债务承担的特殊形态;[12]有的认为《合同法》第403条规定的不披露本人的代理,虽然原则上为间接代理,但在被代理人或者相对人依据第403条行使介入权或者选择权时,实际上也是直接代理;[13]还有的认为第403条系借鉴英美法中隐名代理制度的产物,所以在适用该条规定时,应当参考隐名代理制度来理解。[14]
  基于不同的结论,关于仲裁条款对委托人或第三人有无拘束力之问题,有着相异的结论和研究进路。详言之,直接代理中受托人的行为被视为委托人的行为,受托人与第三人所订立合同中如包含有仲裁条款,其效力当然会延伸至委托人与第三人之间;间接代理中委托人承受合同权利需要满足合同让与这一中间环节,仲裁条款能否以及何种情形下对居于合同之外的委托人产生效力,涉及合同中仲裁协议对人效力的扩张问题,须结合诉讼契约原理回答;隐名代理的本意是通过委托人的介入或第三人的选择,在本人和第三人之间直接建立起一个合同关系,于此过程中,则涉及仲裁协议效力是否能够一并归入委托人的问题。
  1.间接代理与隐名代理辨析
  代理肇始于间接代理,发展至今,有大陆法系的代理制度和英美法系的代理制度之分。在大陆法系,以代理人“是否以本人名义实施代理行为”为标准,学理上将代理分成直接代理和间接代理,前者指代理人以被代理人的名义为代理行为,后者指代理人以自己名义为代理行为。而在立法层面,大陆法系国家往往选择将间接代理规定为行纪。[15]但是,实践中经常会遇到间接代理的情况,经济的发展对于承认和规范间接代理提出了要求。因此,各国开始对间接代理加以认可,这首先表现在学者的动议中,其次是在司法实践的匡正中。而且,在民事代理之外,大陆法系国家或以商法或以特别规定的形式承认间接代理。例如,《日本商法典》第504条规定:“商行为的代理人,虽未表明为本人所为,其行为也对本人发生效力。但是,相对人不知其为本人所为时,无妨对代理人提出请求。”《德国商法典》第392条规定:“对于因行纪人所成立的行为而发生的债权,委托人只有在让与后才可以向债务人主张。但即使此种债权未行让与,其在委托人和行纪人或其债权人之间的关系上,仍视为委托人的债权。”
  与大陆法系相反,英美法系更关注代理人和被代理人之间的内部关系,认为“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”,并在此基础上将代理作三种划分:显名本人,即代理人为交易行为时,相对人知悉代理人系以本人之名义代表本人者;部分显名本人,即相对人

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