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【期刊名称】 《学习与实践》
投资法庭机制探究及我国的应对
【副标题】 以欧盟《TTIP协定》投资章节建议案为例【作者】 陈珺杨帆
【作者单位】 武汉大学国际法所{博士研究生}武汉大学国际法所{博士研究生}
【分类】 法院
【中文关键词】 投资争端解决机制;投资法庭;多边化;欧盟法
【文章编码】 1004-0730(2018)11-0086-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 86
【摘要】 为了应对投资仲裁机制正当性危机以及设计一个能为欧盟接受的投资者与国家争端解决机制,欧盟在《TTIP协定》投资章节建议案提出建立投资法庭机制,该机制设立了一套上诉机制,选任了一批更具独立性的专职法官,采纳了更具透明度的程序规则,但同时也保留了大量投资仲裁规则。该机制未来取得成功的关键在于,它是否能实现多边化、完善上诉制度以及实现与欧盟法律秩序的兼容。投资争端解决机制也将会成为中欧正在进行的双边投资谈判的重点,对我国海外投资和资本输入产生重要影响,我国需要据此制定具体的应对措施。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263564    
  
  传统的投资者与国家之间的争端解决机制(Investor State Dispute Settlement Mechanism,即ISDS机制)给予投资者通过国际仲裁的方式起诉东道国的权利,在一定程度上实现了争端解决由政治化向法律化的转变,从其诞生之日起就在国际投资争端领域发挥着重要作用。2015年9月,欧盟委员会公布《TTIP投资保护和投资法庭系统(投资章节)》建议案,[1]提出建立国际投资法庭机制用以解决投资者与国家之间的争端。此后,欧盟与加拿大签订的综合性经济贸易协定(the EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement)、欧盟与越南签订的自由贸易协定(the EU-Vietnam FAT)中都采用了投资法庭机制。这意味着欧盟已经倾向于在双边投资谈判中将投资法庭机制作为解决投资者与国家争端的主要模式。中国与欧盟双边投资谈判已经进入实质性阶段,欧盟在中欧谈判中也很有可能要求中国接受投资法庭机制并与其共建多边投资法庭,深入了解该机制并且评估该机制对中国产生的影响成为当务之急。
  一、投资法庭的机制及运行特点
  面对当前ISDS机制的“正当性危机”,国际社会成员普遍认为应该对此制度进行改革。相比其他国家,欧盟提出的投资法庭机制与其说是改良仲裁机制,不如说是对投资仲裁机制的终结。[2]欧盟委员会在《TTIP中投资章节及其他改革的路径》中指出:出于加强对国家管制权保护的目的,制定投资法庭机制代替现有的仲裁制度。文件建议采取步骤将当前机制转变为类似于传统法庭机制的模式,任命类似于法官那样的常任仲裁员并且引入一套上诉制度。文件进一步建议欧盟应同时努力建立由固定法官组成的国际投资法庭和上诉机制。[3]在该文件的指导下,欧盟通过了《TTIP协定》投资章节建议案,制定了一个包含有初审法庭与上诉法庭、由独立裁判员组成的、具有相当高透明度的ISDS机制,即投资法庭机制。欧盟委员会在《TTIP协定》投资章节建议案的相关情况说明书中认为:欧盟草案从根本上改变了投资争端解决机制,它引入了一个比得上国内和国际法庭的法庭机制,这一机制将会取代临时仲裁机制。[4]由上可知,欧盟的意图是对传统的投资仲裁机制进行彻底改革,建立一个类似于国内法院或国际法庭、由固定法官组成、可以进行上诉的常设司法机构,而不是对原有的投资仲裁规则进行改良。
  投资法庭在机制运作上有以下特点:首先,建立了一套可以有效运作的上诉法庭。投资法庭机制中包含两个法庭:初审法庭与上诉法庭。其中初审法庭由15名法官组成,上诉法庭由6名法官组成。上诉法庭的创立改变了以往商事仲裁中遵循的一裁终局制度,更有利于结果的公正与正确。上诉法庭对于初审法庭出现的法律适用错误以及事实认定错误都可以予以纠正,对于初审法庭的裁决拥有部分或者全部的修改权。建议案中详细罗列了上诉的事由,例如,初审法庭在解释和适用法律的时候出现错误;初审法庭在认定国内法及其他相关事实的时候出现明显错误;ICSID公约第52条所规定的未被前两项所涵盖的其他事由,如仲裁庭滥用职权、仲裁庭成员腐败行为、严重违反基本程序规则等。[5]上诉法庭可以修改或者撤销临时裁决中全部或部分的法律认定和结论。[6]
  其次,规定了一套极具独立性、职能化且具有固定任期的法庭组成人员。法官是否具有高水平的专业知识以及是否可以保证自身的独立性直接决定了裁决的公正性。建议案中规定投资法庭的法官应当具备相当的资质和专业能力,初审法庭的法官必须具备在其本国从事司法公职的任职资格,上诉法庭的法官则应具备在本国最高司法机构任职的资格,并且两级法庭的法官都应该是得到公认的国际公法领域的专家。在保证法官的独立性方面,建议案中也提议在薪酬上按月给予法官报酬,而不再是由争端双方负担。同时对法官提出了更高的行为准则要求,除非在主席明确许可的情况下,投资法庭的法官将不能在其他协定或法律下担任任何正在进行或是新发生的投资保护争端的律师、法律顾问,同时还必须严格遵守附件二《初审法庭、上诉法庭成员和调解员行为准则》的有关规定。此外,更具突破性的一点是,法庭的组成人员不再像仲裁员那样由争端双方指认,而是由投资法庭庭长任命,这就切断了原告与仲裁庭的联系,备受诟病的仲裁员临时选任将不再存在。
  再次,对于诉讼程序中透明度提出了更高的要求。投资法庭在构建中吸收了《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》的有关内容,在涉及诉讼程序中的文件公开、第三方参与、公开审理、保护机密信息等问题时都有明确的规定。《TTIP协定》建议案规定的了附加义务,这些义务主要是扩大了文件公开的范围,投资法庭同样要履行。如果在案件的审理中涉及第三方,对于第三方参与的方式也作出了具体规定。非缔约方和其他第三方参加诉讼程序的问题也成为规制的重点,协定赋予他们广泛的参与权,如作为法庭之友提交意见书、获取与案件相关资料等。[7]此外,为了消除投资者滥用该程序,建议案设立了诉求提出时间,对“明显缺乏法律价值”和“无法律上根据请求”案件规定了快轨程序等。[8]为了减轻东道国财务负担,限制了赔偿金额,控制了仲裁成本。这些都对保障东道国的管制权具有重要意义。
  最后,投资法庭的很多程序性规则都是直接从当前的投资仲裁程序中移植而来。如“提交请求”这一条款规定申请人可以根据《ICSID公约》及其附加便利规则、透明度方面援引了《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》等,甚至为了确保投资法庭的裁决得到执行,《TTIP协定》建议案规定裁决应当被认为是缘起于商事交易或商事关系的仲裁裁决,[9]但这并不意味着《TTIP协定》建议案的相关规则只是对多边仲裁规则的修改。考察《ICSID公约》的目的可以得知,成员国希望通过这一公约设立相应的投资争端解决机制,通过调解或是仲裁的方式解决缔约国与其他缔约国投资者之间的投资争端。建议案规定的投资争端解决机制是两审终审机制,裁决主体是由非争端方选任,若将这些规定看作是TTIP缔约方对《ICSID公约》或其他多边仲裁规则的修改,那么这种修改显然违背了后者的目的和宗旨,构成对《维也纳条约法公约》第41条第1项的实质性违反,甚至会导致缔约国承担国际责任。因此笔者认为,建议案中纳入大量仲裁规则只是迫于时机不成熟而作出的妥协性安排。
  二、投资法庭机制面临的挑战
  (一)投资法庭上诉机制的挑战
  投资法庭中上诉法庭的设立是为了及时更正初审法院在适用法律与认定事实上的错误,从而有利于最终判决的公正性,增强裁决的一致性。但是在实际操作中,因为缺乏先例制度,裁决不一致的问题仍然存在。况且,上诉制度使得案件审理的时间延长,对中小企业和发展中国家造成了一定的负担。如若双方中一方滥用上诉机制,势必会对另一方无论是投资者抑或是国家带来经济和时间上的双重损害。
  (二)投资法庭机制的多边化挑战
  从《TTIP协定》投资章节建议案中可以得知,当前的投资法庭机制仍然属于双边投资争端解决机制,这一机制的优势十分明显,即可以保证判决的高度一致、对某一个具体条款的解释也容易达成共识,但是其缺陷也不能回避。
  首先,就投资法庭自身而言,投资法庭作出的裁决执行将面临阻碍。“条约必守”原则针对的是缔约方,《TTIP协定》只对缔约方具有法律约束力,而对非缔约方无法律约束力,因此非缔约方可以拒绝承认执行投资法庭作出的裁决。其次,就国际投资争端解决而言,投资法庭机制如果得到广泛的适用,就会出现大量的双边投资法庭,而双边投资法庭的涌现加剧了国际投资法的碎片化,不同的投资法庭可能对相同的事项作出不同的裁决,这样便增加了国际投资争端裁决上的盲目性与不稳定性。有学者甚至担忧如果双边投资法庭机制能够良好运行将会使建立多边投资争端解决机制变得更加困难。[10]
  为了应对投资法庭机制的上述缺陷,欧盟的设计者认识到,最有效的途径便是将当前的投资法庭机制多边化。如果在这一机制中越来越多的国家参与其中,就意味着裁决得以执行的范围越来越广泛。国际投资法庭机制的多边化是指建立常设多边投资争端解决机构以解决根据双边或多边投资协定提起的争端。[11]一个多边的投资法庭更有利于建立先例制度,对于解决仲裁裁决的不一致性能发挥更大作用,进而引导国际投资立法实体内容上的趋同,为最终实现全球投资法制奠定基础。[12]为此,欧盟在制定投资法庭相关制度时对

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