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【期刊名称】 《学习与实践》
美国最宽合理解释适用的变化及其启示
【作者】 闫宇晨徐棣枫
【作者单位】 南京大学法学院{博士研究生}南京大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 权利不确定性;专利无效程序;权利要求解释规则;最宽合理解释
【文章编码】 1004-0730(2018)09-0068-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 9
【页码】 68
【摘要】

近年来,关于我国专利无效程序是否适用最宽合理解释的争议颇多,未有定论。探究美国最宽合理解释适用的新变化,可以发现,其作为专利授权程序的权利要求解释规则有利于探寻权利要求范围、勘定权利要求边界,但其宽泛而不够精确的规则设计无法满足专利无效程序寻求权利确定性的迫切需要。这有助于阐明在我国专利无效纠纷解决“双轨制”下,专利无效程序不应适用最宽合理解释。

【全文】法宝引证码CLI.A.1263588    
  一、美国BRI适用的新发展及认识
  自1932年美国联邦巡回上诉法院(CAFC)的前身——美国海关和专利上诉法院首次肯定最宽合理解释(Broadest Reasonable Interpretation, BRI)作为专利申请审查标准,到2015年美国联邦最高法院将之确认为专利无效程序适用标准,BRI走过近百年发展历程。美国《专利审查指南》(MPEP)第2111节对该标准给予集中说明,专利审查员在专利审查过程中,应对权利要求术语尽可能地作出宽泛解释,但这种宽泛解释以说明书为依据,且不能超出本领域技术人员能够预测到的范围。有学者将BRI的适用简述如下:对于专利权利要求中的术语,如果专利说明书有特别定义,则采特别定义;如果说明书无特别定义,但在所属技术领域有普通、惯常之义,则采普通、惯常之义;如果说明书既无特别定义,所属技术领域亦无普通、惯常之义,则作“最宽解释”。[1]BRI广泛适用于美国专利申请审查与专利无效程序当中。2011年9月,美国颁布的《美国发明法》(AIA)对专利无效程序进行改革,新增多方复议程序(IPR)、修改授权后复议程序(PGR)、针对商业方法专利设立授权后复议程序(CBM)。而美国联邦法院则在专利侵权诉讼案件中通过判例逐渐形成了确定专利保护范围的权利要求解释规则——Philips规则。该规则要求“应朝着维持专利权有效方向从通常和习惯含义(ordinary and customary)解释权利要求;说明书及附图应当用于解释权利要求但不得不当限制权利要求的保护范围;内部证据优先于外部证据”[2]。2018年5月9日,美国专利商标局(USPTO)又提议,改变在上述程序中进行权利要求解释时适用BRI的做法,转而与联邦法院适用相同的权利要求解释规则——Philips规则。[3]
  适用Philips规则有以下优势:其一,符合美国国会专利制度改革初衷。AIA改革专利无效程序的主要目的在于应对现实中专利持有量不断攀升、专利纠纷增多、专利诉讼案件激增的状况,大量专利诉讼案件让联邦法院不堪重负,AIA意图使专利无效这一“准司法”程序成为寻求专利权利确定性之经济有效的替代性方案(quick and cost effective alternatives)。但实践中,当事人考虑到联邦法院与USPTO适用不同的权利要求解释规则会导致权利要求范围认定不一致,进而不认同USPTO裁决结果而上诉至联邦法院的情况时有发生。据USPTO统计,经过专利无效行政程序审理的案件中有86.8%又因相同的事由诉至联邦法院,这与美国国会改革专利无效程序的初衷相违背。[4]其二,避免行政裁决与司法裁判冲突。专利审查员在理解权利要求的过程中,首先要将权利要求作尽可能宽泛的理解,然后再基于合理性原则进行限缩或排除。美国联邦巡回法院曾指出:“适用BRI进行权利要求解释的范围总是要大于或至少不会小于按Philips规则解释的范围。”[5]尽管一项专利权经USPTO专利无效程序审查认为具有新颖性,但当进入联邦法院诉讼程序中依然有可能会被法院依Philips规则判定为无效。那么,行政审查与司法审查结果的冲突有损专利制度公信力。其三,有利于专利权利确定性的寻求。BRI为权利人提供了一个探寻专利权利边界的“宽松”氛围,意图使权利人不断澄清权利要求范围,与现有技术划清边界。这为权利人扩张专利权提供了充分空间,权利人可以利用这个机会扩大自己的权利边界获得“垄断”,这不仅会吞噬公共技术领地,也增加权利的不确定性。[6]
  二、我国关于BRI适用的争议
  我国长期以来并不区分专利授权、无效程序与专利侵权程序的权利要求解释规则,而统一适用专利侵权程序权利要求解释规则。《专利法》第59条第1款以及最高人民法院2009年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》所规定的专利侵权案件中权利要求解释规则与Philips规则基本一致(下文统称为Philips规则)。虽然2011年最高人民法院在案件中指出:“专利授权、无效程序与专利侵权程序权利要求解释规则应有所区别,在专利授权、无效程序中适用BRI有利于确定权利要求保护范围。”[7]实践中却存在不同做法,例如,北京市高级人民法院认为专利授权程序可以适用BRI,但就专利无效程序是否适用未表达意见;北京知识产权法院、专利复审委员会同意在专利授权程序中适用BRI,但就专利无效程序中是否适用BRI产生分歧。[8]学界的观点也不尽统一,例如,刘庆辉认为专利授权程序适用BRI,则专利申请者可在充分享有修改权利时不断清晰权利要求保护范围,提高权利要求确定性和公示力;而在专利无效程序下的专利权已经确定,此时适用BRI有损公示价值,加之专利权人能够修改权利要求的范围变得十分有限,适用BRI已失去探寻权利边界之意义。[9]又如,崔哲勇、冯美玉等支持专利复审委员会的意见,认为专利授权、无效程序的功能都是用于判断申请人要求保护的技术内容是否达到授权的标准,在进行权利要求解释时都应按权利要求的通常含义理解,避免引入专利说明书的特征对权利要求进行限制,专利授权、无效程序都应适用BRI。[10]
  本文认为,产生上述争议的主要原因在于对BRI的本质、专利无效程序的制度价值的认识存在偏颇。正确认识BRI的本质是讨论其应否被纳入专利无效程序制度规则设计的基础,有助于厘清该规则的适用范围,有助于合理架构程序运行规则,有的放矢地选择制度构成要素。
  三、对最宽合理解释(BRI)本质的探究
  (一)专利授权审查的“黄金规则”中小学减的负已经加到家长身上了
  首先,采用BRI时,专利审查员可以扩大现有技术的检索范围,以“挑刺”的眼光挑战权利要求的可专利性,促使专利申请人将权利要求修改至合适的保护范围。而对于专利申请人来说,这样做可以促使其努力探寻权利要求边界,使专利授权程序中的权利边界至最宽,防止专利权人在后续程序中主张更宽的权利要求范围,影响公众对专利权利要求的可预测性。其次,BRI之所以适用于USPTO的审查程序,主要是因为专利申请人对权利要求享有一定的修改权。在专利权尚未授予、权利边界尚未勘定时,这样做既体现了私权意思自治的灵活性又无损于社会公益。最后,BRI可以促使专利申请人做出合适修改,提高权利要求的确定性和公示价值。专利审查过程可以督促专利申请人修改权利要求,消除文字表达的模糊性,避免权利要求术语的歧义性,廓清权利要求范围。[11]可见,BRI在专利授权程序中的运用有利于探寻权利要求边界,初步寻求权利的确定性,不失为专利授权审查的有效判断标准。
  (二)宽泛而不精确的权利要求解释规则
  在专利授权审查中适用BRI的重要作用之一,是促进专利申请人将权利要求修改至合适的保护范围。在BRI下权利要求从一个较宽范围限缩到合理范围,对于专利审查员提出修改意见的“主观意愿”具有很强的依赖性,而美国MPEP中并没有关于BRI的具体实施方法和参照实施例,联邦法院的相关案例中也找不到专利审查员是如何具体实施BRI的判例。在繁重的专利授权审查任务压力下,缺乏客观标准的约束,专利审查员会回避解释有分歧的权利要求项,仅根据说明书给出一个“似乎合理”的权利要求解释,把专利权利确定性的寻求丢给后续的专利纠纷审理。[12]
  与此同时,专利文件是发明人自己或受委托的专利代理人撰写的,这样申请人就拥有了为自己的发明创造圈定保护范围的机会。在追求权利最大化的目标驱使下,为获得保护范围较宽的专利,申请人会充分利用这次机会,尽可能撰写出宽保护范围的权利要求。专利权的界定对权利要求解释具有很强的依赖性,在权利要求解释不确定性的影响下会进一步放大专利权利不确定性。[13]因而,BRI本质上无疑是一个宽泛而不够精确的权利要求解释规则。
  (三)权利要求扩张的工具
  在专利制度发展的百年间,其重要的特点之一就是专利权的扩张。专利权的扩张不仅体现于专利保护主题的延伸、专利权内容的扩大,还体现于专利立法对专利权保护的强化。美国在相当长的时间内呈现一种“亲专利”的传统,将保护创新者利益放在首位。[14]专利制度垄断性的保护方式成为一剂兴奋剂,不断刺激创新者加快技术研发并将技术成果申请专利。在这其中,权利要求解释规则成为专利权扩张的有力工具。
  专利权界定过程涉及多次技术内容的存在形态以及表达形式的转化。“首先需要将存在于发明人大脑中的发明转化为书面形式的专利文件,再由各种主体解释专利文件,确定权利边界。权利要求的解释者可能利用文字的不确定性以及不同的解释规则,对权利要求进行扩张性解释,以实现专利权的扩张。”[15]在技术向专利转化的过程中,BRI充当了权利要求扩张的工具,让寻求宽泛保护范围的专利有了可乘之机。
  (四)BRI向Philips规则趋同化发展
  最宽合理解释的精髓不在于“最宽”而在于“合理”,“合理”的要求体现在:第一,权利要求解释应当与专利说明书保持一致,专利说明书有特别限定的,遵从其特别限定;第二,权利要求的术语在专利说明书中没有限定的,应采纳该术语本领域技术人员所理解的通常习惯含义;第三,对权利要求的解释应与本领域技术人员的理解保持一致。近年来的美国司法实践表明,

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