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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
《民法总则》民商合一中国模式之检讨
【作者】 李建伟【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法总则;民商合一;民商分立;商法规范体系;商法独立性
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 283
【摘要】 民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263659    
  
  

  引 言
  民法典“开山之作”《民法总则》出台后,一般认为我国的民商合一模式可谓基本定型,因为民法典编纂贯彻民商合一体例的主要标志体现在民法总则的内容构造与规范选择上。在此意义上,《民法总则》可谓在世界范围内的最新一次尝试民商合一立法模式。但《民法总则》最终写入的商法规范总体上是极少的,某种意义上可谓最低限度的民商合一,这引发“商法独立必要性与否”的激烈争论,民商合一的含义显得从来既不固定也不统一。在此,需要搞清楚我国采用了一种怎样的民商合一体例,再以《民法总则》提供的商法规范为支点来检视民商合一立法的成败得失,更为其后的合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
  一、民商合一的中国模式
  在民商合一体例下构建系统完整的民法典总则体系,在比较法上没有先例可循。“如何在采用潘德克顿体系的民法总则中有效地实现民商合一就成为中国民法典编纂所面临的巨大挑战”,毕竟在世界范围内采用德国潘德克顿体系的民法典总则并未保持民商合一的立法传统。德国潘德克顿体系的一个鲜明特点就是以提取公因式的方法构建一个统摄整部民法典的总则编,但创立潘德克顿体系的《德国民法典》采用民商分立模式,因此,潘德克顿体系只是由民事规范抽象构成的体系。可见,民商合一的中国模式确无比较法上的成例,也即“在形式的民商合一体例下,民法典总则统一适用于所有民商事关系、有效涵盖民商事交易规则,各国尚无成功的先例”。能否以及如何走出一条创新性的中国模式?民商合一的中国模式的要点在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系,统辖各商事特别法。然而此前以《民法通则》为中心的私法体系存在着“名为民商合一、实为民商不分”的突出问题,由此造成民商法规范的适用困难、混乱以及导致的裁决不公,过往的民商事审判实践形成了一种现象级的法治障碍,民法典能否以及如何纠正这一现象并由此生成出具有创新意义的民商合一新体例?值得期待,也备受质疑。从商法的立场看还存在一个模式的择优问题:商法的一般性规范与主要制度规范统一放在民法典当中,还是商法典(抑或次之的商法通则)之中,还是两部立法有所体系化的分工,哪一种模式会更优?这需要以能否“提供应有意义上的民商事共同规范、商法的一般性规范与主要制度规范”为标准,来检验贯彻民商合一体例的立法成败得失。
  二、《民法总则》民商合一的主要规范
  《民法总则》体现民商合一成就的主要规范有六:一是商法渊源体系。第10-11条确立了解决商法的渊源体系及适用位阶:商事特别法—民法—习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。由此确立商法的渊源体系,《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务。二是商事主体制度。《民法总则》第二、三、四章组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范,规范价值在于一是形式上完成了民商事主体合一的制度建构,二是商事主体的“营利”属性形塑了民商事主体的分类体系及相应规范内容,解决了商事立法长期未能解决的“营利”核心范畴问题,是对我国民商事立法的一处重要贡献。三是商事登记规则。商事登记制度是商法的基本制度规范之一,也是民商分立国家的商法典的主要内容板块之一,《民法总则》提供的商事登记规定总体上止步于商事登记的基本原则与主要的基本规则,这是明智的,既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。四是商事权利的宣示。第五章“民事权利”之第125条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”,寥寥十几字的“圈地式”规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。五是引入商事组织法上的决议制度。既然决议是商事组织形成团体意思表示的主要形式,《民法总则》将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。六是存疑的商事代理制度。《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,仅有170条的规定,民商法学界“一条各表”,商法学者解读为商事代理,民法学者解释为职务代理。
  除上述六处制度规范外,《民法总则》体现民商合一的规定还有其他的零星规定,但有学者却还有其他方面的大规模总结,如“创新地规定了民商合一的基本原则”“创新地规定了商事责任类型”等。这些所谓的“创新性规定”,存在附会之误:一是过度式解读,如将不少与商法并无关联的规定解读为商法规范;二是过誉式解读,如将营利法人等章节中民法过度商法化的规定冠以“创新”之名;三是比附式解读,如就第179条第2款“法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定”,该学者认为此举“创新地规定了惩罚性赔偿责任”。
  三、《民法总则》民商合一主要规范之检讨
  商法规范体系的显性缺陷主要有五处:(1)商事习惯的渊源位阶之争。在法德日韩等传统采民商分立的国家,商事习惯优先于民法制定法,是对于二元结构的统一私法体系的坚守,也有利于商法独立性的实现,也是“形式上民商合一、实质上民商分立”民商合一体例的必然要求。(2)民商事主体规范的冲突。在“民法典—商事特别法”构成的商法规范体系中,民商法的立法关系处理上始终存在一个窘迫:就援引与纳入也即“加入”商法规范而言,民法总则存在“加入不足”与“加入过度”之双重问题。究其原因,不仅与立法指导思想上以民法规范之名行过度追求民商合一有关,同时暴露出提取公因式的立法技术的不成熟。(3)商事登记制度的周延性欠

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