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【期刊名称】 《江西警察学院学报》
论作为犯罪阻却事由的行政许可
【作者】 徐翕明【作者单位】 苏州大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 行政许可;阻却犯罪;可撤销;认识错误
【文章编码】 2095-2031(2019)03-0070-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 70
【摘要】 根据《行政许可法》对行政许可不同类型的规定,其既可能是阻却构成要件符合性的事由,也可能是阻却违法性的事由。可撤销的行政许可应当分为“可以撤销”和“应当撤销”两类,分别判断是否具有阻却犯罪成立的事由。当行政相对人对行政许可产生认识错误时,若该行政许可是阻却构成要件符合性的事由,则属于事实认识错误,阻却犯罪故意;若该行政许可是阻却违法性的事由,则属于违法性认识错误,依错误是否可避免,进行罪责判断。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263619    
  
  正如储槐植教授所言,“中国的法定犯时代已经到来,并且我们应当正视法定犯时代的到来”。{1}行政许可虽不是法定犯时代的产物,但却是研究法定犯绕不开的话题,它作为一种犯罪阻却事由,尚且不如正当防卫、紧急避险那样,在各种类型的犯罪中发挥着正当化的出罪功能,但对法定犯而言,行政许可的出罪功能不可替代。正如有的学者指出,以“未经……许可”、“未经……批准”为成立条件的犯罪,最典型的犯罪阻却事由就是行政许可。{2}不过,经笔者查阅,在以传统四要件为犯罪构成理论的教科书中,并无关于行政许可作为犯罪阻却事由的探讨;即便以德日三阶层理论建构的犯罪论体系,也仅有张明楷教授的《刑法学》对行政许可作为犯罪阻却事由稍作阐释。{3}但是,在采取构成要件符合性——违法性——有责性的阶层论体系下,获得行政许可的行为到底在哪个层次发挥着出罪的功能,探讨并不深入。本文试图在《行政许可法》对各类事项作许可的基础上,寻求一种新的分类标准,对刑法罪名中涉及的行政许可的出罪理由作出判断,实现行政许可出罪功能的最大化。
  一、行政许可的分类
  《行政许可法》对行政许可的定义是:行政机关根据公民、法人或其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。进而,行政法学理论根据获得许可的难易程度分为普通许可和特别许可,根据许可的时限分为长期许可和临时许可,根据许可机关的不同分为法定许可、授权许可和委托许可,等等。{4}国内刑法学者对行政许可的研究,主要集中于某项行政许可是否能成为阻却犯罪成立的条件,他们将行政许可分为两类:一类是控制性许可,另一类是特别许可,并且进一步指出,控制性许可阻却构成要件符合性,特别许可阻却违法性,两者均阻却犯罪成立。{3}
  笔者认为,上述学者作这样的分类研究既无必要,也不合理。其一,通常与“特别许可”相对应的概念是“普通许可”,并且在行政法学理论中也无争议,上述刑法学者创造性地使用“控制性许可”不仅违背了行政法学理论上的一般认知,而且从其想要表达的核心内容上看,控制性许可是“只要申请人的行为符合实体法的规定,就应许可”,这与“普通许可”对权利的赋予并无二致。可见,该学者对“控制性许可”与“特别许可”的分类在本质上就是“普通许可”与“特别许可”,倒不如继续沿用行政法学理界的概念。其二,该学者对行政许可分类研究的立足点的认知存在偏差,他引用“行政许可的前提是法律的一般禁止”,{5}并否认这一观点,进而提倡要将行政许可分为“控制性许可”与“特别许可”。但是,行政法学理论界对“行政许可的前提是法律的一般禁止”是存在很大争议的,实际上,法律的禁止只是特别许可的前提;对于普通许可而言,也即该学者首创的“控制性许可”,并不以法律禁止为前提,它是对权利的赋予。可见,作者将自己偏颇的理解作为“靶子”,进而提出所谓“合理”的观点,足见其不合理之处。其三,“控制性许可阻却构成要件符合性,特别许可阻却违法”的结论是否真正合理,值得进一步商榷。德国的通说认为,行政许可(官方批准)既可能阻却构成要件符合性,也可能阻却违法性,详言之,如果被赋予的行政许可本身就是合法行为,如获得经营执照许可,那么阻却构成要件符合性;如果被赋予的行政许可本身是违法行为,如生产制毒原料的许可,则阻却行为的违法性。{6}该学者大抵借鉴了德国的理论,但该理论在德国也并非绝无争议,况且中国的行政许可类型太过繁杂,仅仅作这样的简单区分恐怕也未必合理,因为某些行政许可的类型,难以通过“特别许可”或者“普通许可”(也即上述学者所称控制性许可)进行归类。尽管“特别”与“普通”是一组对立的范畴,理论上不可能存在“特别且普通”的许可类型,但某些类型的许可,在公众观念里确实难以用“特别”或“普通”来衡量。例如颁发医师执照的行为,更加朴素的观点是将其视为对行政相对人资质、技能的认可。
  那么,究竟对行政许可作怎样的分类,既不失偏颇,亦能准确定位其出罪功能。本文认为,行政法学理上对行政许可的分类过于复杂,而且每一种分类遵循各自的标准,难以界定哪一种分类才是最合理的,故而笔者将目光转向《行政许可法》文本,从中寻求更加合理的分类。通过《行政许可法》的描述性条文和特别程序规定的方式,在立法上可将行政许可作如下分类:一般许可、特别许可、认可、核准和登记。{7}下文正是基于这样的分类,进一步区分各自阻却犯罪事由的类型。
  (一)一般许可
  《行政许可法》第12条第一项规定了一般许可的事项,即“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等活动,依法予以批准的事项”。该项规定的一般许可事项与行政法学理界对普通许可的认定基本一致,都是针对不以国家法律禁止为前提的行为作出许可,且出于对国家、社会和个人各方面安全的总体考虑。那么,在刑法罪名中,哪些行为会涉及一般许可?
  例如,《刑法》第296条规定的非法集会、游行、示威罪,构罪的条件之一是“集会、游行、示威的申请未获许可”,但根据《宪法》对公民基本权利的规定,并且当“集会、游行、示威”行为获得行政许可时,则行为在未触犯其他犯罪成立条件时也不构成本罪。又如,《刑法》第339条第二款规定的擅自进口固体废物罪,构罪的条件之一是“未经国务院有关主管部门许可”,但如果进口固体废物是为了某些生产提供原料,或是为了特定生态环境的需要,那么经由国务院有关部门的许可,则行为在未触犯其他犯罪成立条件时当然不构成本罪。再如,司法解释将“未经有关部门依法批准”解释为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的情形之一,当然,如果国家出于对经济的宏观调控的考虑,只要符合条件的相对人作出申请,并经有关部门批准后获得了许可,则行为在未触犯其他犯罪成立条件时也并不会构成本罪。此外,笔者认为,《刑法》第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第225条第三项的非法经营罪,第334条第一款的非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪,在构成要件的表述上也都体现了一般许可的含义与特征。
  那么,一般许可具体能在三阶层体系中哪个层面阻却犯罪成立呢?本文认为,上述获得一般许可的行为本身并不具有法益侵害性,某些行为甚至是明文规定的合法行为,如《宪法》赋予公民集会、游行的自由,只是在特定的情况下需要获得国家有关部门的许可,通过法定程序实施。那么,这些获得一般许可的行为就阻却了构成要件符合性的成立。因为构成要件符合性强调,案件的客观事实符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件,简言之,即“行为貌似犯罪”。但事实上,获得一般许可的客观事实在行为主体、行为本身、行为对象和结果等诸多方面,都不可能“貌似犯罪”,所以排除了构成要件符合性的成立。
  (二)特别许可
  《行政许可法》第12条第二项规定了特别许可事项,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入,赋予特定权利的事项”。该项规定的特许事项都以某些特定领域的特定利益关系为前提,并且在通常情况下,只有特定主体才有申请许可的资格,国家对许可的事项也是严加控制。行政法学理界对特别许可的界定也不外如是,其本质就是国家在特定情况下对法律禁止行为的解除,并且没有任何争议。那么,在刑法罪名中,哪些行为会涉及特别许可?例如,《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输邮寄、储存枪支罪,就是涉及特别许可的典型罪名。根据《枪支管理法》的规定,国家严格管制枪支,只有特定主体才具备制造、买卖和运输枪支的资格,并且对枪支的型号、数量,配备的限额、资格,日常的管理等,均作了严苛的规定。该法第13条甚至明文规定:“对枪支的制造、配售实行特别许可制度。”可见,在行政相对人未获得特别许可的情况下,从事有关制造、买卖枪支的行为就是违法犯罪行为,但只要国家在特定情况下对某些特定利益的考虑而作出特别许可,如配备公务用枪实现对社会更好的管制,那么该特许行为就是对“法律禁止行为的解除”。又如,《刑法》第341条规定的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪,也体现了特别许可的内容。根据《野生动物保护法》的规定,禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品,但在科学研究、人工育种等特殊情况下,经过有关野生动物保护主管部门的批准,可以进行出售、购买和利用。可见,只要经过特别许可,就可以解除对“出售、购买”行为的禁止。此外,笔者认为,《刑法》第225条第一项的非法经营罪,第343条第一款的非法采矿罪,在构成要件的表述上也都体现了一般许可的含义与特征。另外,诸如《刑法》第343条第二款的破坏性采矿罪,第344条的非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪,第345条的盗伐林木罪和滥伐林木罪,虽然在罪名的表述上没有体现特别许可的含义,但是在相关行政法规中体现了特别许可的内容,例如《矿产资源法》、《野生植物保护条例》、《森林保护法》等法律法规。
  那么,作为特别许可,又具体在三阶层体系中哪个层面阻却犯罪的成立?本文认为,获得特别许可实施的行为与获得一般许可实施的行为并不相同,正如特别许可的本质所征表的那样,获得特别许可是国家在特定情况下对法律禁止行为的解除,显然在此之前,行政相对人实施的相关行为是违法或犯罪的。那么,特别许可针对的事项本身就侵害了某种法益,至少在构成要件符合性上已经映射出“犯罪”。然则,特别许可虽无法阻却构成要件符合性,但却不具有实质的违法性。因为实质违法性所要强调的是,行为对法规范所保护的法益产生不利的影响,{8}本质上就是对实施某种行为所产生的“利”与“弊”的衡量。如前所述,特别许可都是针对特定领域的特定利益而实施的。例如,尽管生产制毒品具有侵害公众身体健康的危险,但是对医疗事业的发展具有突出的贡献,权衡两者,一味地以保护公众健康为由阻碍医疗事业的发展是不明智的,所以有实施特别许可的必要;再如,制造、买卖枪支虽然产生社会风险,但严格的特许制度却能更好地管制社会。由此可见,特别许可作为一种违法阻却事由,并在违法性阶层发挥出罪的功能。
  (三)认可
  《行政许可法》第12条第三项规定了认可事项,即“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”。简言之,就是对行政相对人是否具备某种资格或技能的判定。那么,在刑法罪名中,哪些行为会涉及认可?
  例如,《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,当刑事辩护人是律师时,则必须具备律师资格,那么授予律师执照的行为就是行政许可中的认可。又如,《刑法》第336条规定的非法行医罪和非法进行节育手术罪,两罪的犯罪主体必须具备医师职业资格,那么授予执业医师执照的行为也属于行政许可中的认可。
  “认可型”的行政许可在刑法中并不多见,且都是对主体资格的认定,最简便的方式就是,根据四要件中犯罪主体不符合从而排除犯罪。当然,在三阶层体系下,根据构成要件符合性中行为主体不适格,同样也有阻却犯罪成立的效果。
  (四)核准
  《行政许可法》第12条第四项规定了核准事项,简言之,就是对物品是否符合某些标准的审核。刑法罪名中涉及核准行为的主要有以下两款:第151条第二款规定的走私文物罪和第154条的走私普通货物、物品罪。对于前者,根据《文物保护法》第61条的规定:“文物出境,应当由指定文物进出境机构审核,并由国务院文物行政部门颁发文物出境许可证。”第63条:“文物临时进境,应当向海关申报,并报文物进出境审核机构审核。”如果经过核准的,自然不构成走私文物罪。对于后者,《刑法》规定“未经海关许可,擅自……”才构成犯罪,如果进口的原材料、零件、设备等经由海关的核准许

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【注释】                                                                                                     
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  {6}[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论I——犯罪论[M].杨萌,译.北京:法律出版社,2006:189-190.
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  {8}[德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京:中国法制出版社,2016:320.
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  {11}周光权.刑法总论(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2016:240-242.
  {12}[日]松原芳博.刑法总论重要问题[M].王昭武,译.北京:中国政法大学出版社,2014:198.
  {13}张明楷.法益初论(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2003:181.
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