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【期刊名称】 《学习与实践》
民法典编纂背景下的流通性担保权问题
【副标题】 以让与担保为视角【作者】 高琦
【作者单位】 武汉大学{博士研究生}【分类】 债权
【中文关键词】 让与担保;担保权;流通性【文章编码】 1004-0730(2018)04-0083-08
【文献标识码】 A【期刊年份】 2018年
【期号】 4【页码】 83
【摘要】 德国式不动产担保权以流通性为主,保全性为辅,在大陆法系中具有典型示范功用。囿于配套制度的缺失,我国实现担保权的独立流通尚待时日。但从我国信贷市场自发的让与担保实践来看,转移标的物所有权的担保方式可以间接实现担保权的流通,缓解当下市场流动性与信贷需求之间的矛盾。因此,倾听市场主体之流通性诉求,以让与担保之所有权构造说为基础,实现让与担保制度的实定化,有利于缓解司法部门当下面临的法律适用困境。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263575    
  一、引言
  民法学属实用法学,对民法制度的研究是民法学研究的核心:制度研究的成果应有助于解决实践问题,为法典化提供必要的理论基础,并引导后续的社会实践。民法典的编纂是近年来法学界关注的重点,理论界与实务界均对其表示出相当高的期许。作为一部“21世纪中国的民法典”,其必须立足于当下,回应我国实践中的现实问题。本文以让与担保的制度化为视角,分析流通性担保权的相关问题。
  就让与担保制度而言,既往研究主要围绕两个方面。首先,是确认让与担保制度的必要性。肯定者认为,应在实定法上确认让与担保制度以规范房地产按揭所致诉争[1];否定者认为,按揭制度在市场交易中运行良好[2],现有法律规则足以使用[3]。其次,是让与担保制度与现有动产抵押的相互关系。有学者认为,在丰富动产担保方式的背景下,让与担保进化为一种担保物权具有可能性[4];更多学者认为,让与担保是域外国家因缺乏动产抵押制度而产生的[5],在我国已被动产抵押所涵盖[6],前者并不比后者存在显著的优越性[7]。
  虽然关于让与担保制度的研究成果颇为丰富,但有关实践结果却不容乐观。搜索并分析案例数据[8]可知,近年来司法实践中的让与担保具有如下特征。第一,2014年、2015年、2016年涉及让与担保的审结案件分别为84宗、167宗、340宗。2014年至2016年,各级人民法院审结相关案件共689宗,三年间案件数量呈快速上升趋势。第二,案由显示,几乎所有让与担保合同所指向的担保物均为不动产与股权。第三,案件裁判结果显示,多数法院对案涉让与担保合同的有效性呈肯定态度,大多数法院对让与担保合同的物权效力及流质条款呈否定态度,对最为关键的优先受偿效力问题没有形成统一的解释结论,因而亟待立法给予回应。上述事实反映,既往的研究或许过于依赖法律的逻辑分析方法,过分强调了现有的担保物权制度架构,脱离了让与担保实践的本质。
  立法的必要性问题是后续探讨的大前提。当历史超越哲学在法律构造中所扮演的角色后,实定法便不再是自然法理论下纯粹精神的理性,而转身成为能够回应实践的社会整体认同。若认同经济发展受益于恰当的法律规范,那么相应的实定法塑造必须契合经济发展中的实践现实。就当下的实物让与担保而言,其显然超出了房地产按揭的外延;着眼金融市场,现行担保法律制度同样无法妥善解释不断发展的证券回购业务,而让与担保与证券回购中所谓的买卖式回购具有一致的理论内涵。如果承认让与担保实践对市场经济发展的积极意义,那么法律理应对其进行确认,立法必要性毋庸置疑。
  厘清让与担保与动产抵押的关系是本文讨论的第二个前提。从经济效用的角度出发,已有动产抵押制度与动产让与担保均是非转移占有的动产担保规则,两者在设立、公示等方面完全相同;从指导实践的意义上来看,动产让与担保的实定化问题等同于在立法技术上解决动产抵押的设立与公示的方法问题,另起炉灶对动产让与担保进行立法很有可能使担保制度更加繁琐、复杂。事实上,在我国司法实践中,让与担保纠纷所涉及的标的物无出不动产、证券、机动车三类。由此观之,让与担保的实定化意义并非是“丰富”动产担保的手段,而是弥补立法对权利转移型不动产担保实践规制的缺失。
  综上所述,本文的思考路径是:第一,市场主动选择让与担保是为了实现何种诉求?第二,让与担保具有何种现有担保物权制度所不具备的价值?第三,如何解释让与担保使之符合其让与担保的根本内涵?第四,在让与担保制度的实定化问题上应该注意哪些问题?
  二、让与担保实践与流通性诉求
  所谓让与担保,是指为担保债务,权利人将担保财产的所有权转移给债权人的物的担保方式。让与担保与“后让与担保”“买卖合同担保”等类似法律行为的区别,在于作为担保财产的所有权是否根据相关权利转移的法律标准切实转移。以实践中最为常见的不动产让与担保为例,即是双方是否办理了相应的不动产登记。让与担保所转移的只能是绝对的所有权,不转移所有权即非让与担保。
  受近年来出台的以货币政策为基本方针的宏观调控影响,信贷市场供给增长缓慢,资金需求旺盛,由此产生了诸如让与担保等物的担保方式。第一,自20世纪末,鼓励住房建设与消费的信贷政策要求各商业银行积极支持住房建设,开发商习惯于选择对项目资金全额抵押借款[9]。自2011年起,在稳健货币政策的宏观背景下,部分中小房地产企业无法继续通过银行渠道获得资金,只得转向信托、担保公司或其他企业,此类企业为降低其债权回收风险,往往会寻求保证力更强的担保方式。第二,在基础设施投融资体制变革的当下,项目融资渠道及融资方式均有显著创新,凡法律未禁止属国家专有的标的物均有可能成为融资项目的所有物,不动产所有权转让担保已然成为投资方控制交易风险、保全资产安全的主要手段。同时,银监会2007年下达的《金融租赁公司管理办法》34条也明确指出:“从事售后回租的金融租赁公司应真实取得相应标的物的所有权。”第三,最高人民法院在2015年通过颁布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,首次量化了民间借贷的利率红线,并对企业间借贷给予一定放开。该《规定》从侧面促进了民间信贷市场的发展,而近年来价格持续上涨的不动产与担保力更强的让与方式显然是贷方理想的增信组合。
  与已有担保物权体系下的不动产抵押相比,让与担保更强的担保力表现在如下三个方面:首先,让与担保以所有权转移为担保方式,突破了抵押的随附性原则,实现了担保权的独立,即使主债权存在瑕疵,担保效力也不受影响;其次,贷方以登记转移不动产所有权为屏障,抵御了其他债权人在担保物上继续设立价值负担的风险,客观上加强了对债权的保障;最为重要的,债权人由于在清偿届满前即取得了担保物的所有权,从而从侧面突破了不动产抵押权保障债权的单一功能,在一定条件下可凭对担保物的处置降低自身流动性风险,这反映了投资人对担保权流通性的合理诉求。
  三、流通性担保权概念与让与担保的价值
  流通性担保权,是指不仅能保全债权,更能作为投资手段,脱离主债权自由转让权利的物的担保[10]。我国现行法律中的担保物权,是指以保全债权为目的,而不期独立流通的物的担保。两者最为明显的差异即在于与被担保债权的关系问题:保全性担保依附于主债权,而流通性担保具有独立的流通性。在传统罗马法体系中,衍生于质权的担保物权具有严格的从属性,即其必须以被担保债权为其存续的前提条件,而不能脱离债权独立地存在或转移。待近代法典化时期到来,各国均以罗马法为蓝本,但在担保权立法的问题上却呈现出截然不同的价值取向:法国法族国家忠实地沿袭了罗马法传统,将立法重心定位在保全债权的功能上,确立了限制物权制度与随附性理论;德国法族国家则一反罗马法传统,以日耳曼法的质与独立物上责任为基本精神,将具有独立性质的担保视为德国现代担保法的根本,形成了以流通性担保为主、保全性担保为例外的变价权体系。这种转变解释了一贯严谨的《德国民法典》为何缺失了担保物权的概念:从第1191条来看,土地债务是一种存在于土地之上的独立责任,是抽象的物上负担,其并不以债权原因关系作为存在基础,逻辑上当然不是担保物权的下位概念。流通性担保以投融资媒介为主要目的,为使贷出资金得以流通,即需要使担保权所承载的资金能够随时收回,因而独立性基础上的流通性遂成为担保权的基本属性。
  我妻荣教授曾提出所谓“现代抵押权论”[11](以德国流通性担保为原型改造的具有随附性质的保全性抵押),该理论不断遭到质疑:流通性担保是否普适于世界其他国家?有学者认为,藉由抵押权附随债权转让的交易设计同样可以实现流通式担保权的投融资功能,并且这种塑造方式更加符合现行担保物权制度的整体构建[12]。当我们把物的担保制度作为担保债权的制度来理解时,与债权无关的担保权显然毫无意义;但当我们把物的担保理解为一种以物去获取信贷的独立物上责任时,逻辑上同样存在与债权无关的担保权,这种担保显然可以在排除以债务人一般财产担保的状况下实现借贷双方的经济目的。同样存在于德国法上的保全性抵押并非不能流通,但二者在流通方式及结构层面上呈现出完全不同的特征。保全性抵押的流通依附于债权,其流通依附于对债权的从属性,日本1928年出台的《抵押证券法》正是以这种方式提高了担保权的流通性。而在流通式不动产担保中,主债权和担保权的地位是相反的。这种将担保权抽象并独立于债权基础关系的立法构造,是为了斩断原因关系对担保物权存续的影响,从而使不动产担保物权所承载的价值能够安全、快捷地流通,提高资金流转速度,其制度安排契合了债权人提前回收资金、增加资金的流动性以及缓解自身资金压力的诉求。就我国现有的担保物权体系而言,贷方将资金贷出后,其债权安全似乎无虞,但由于合同规定的还款期限的约束,大部分资金在短时期内无法回收,实际上相当于沉淀在担保物之中,资金的出借方必将面临一定的流通性风险。
  我国物权法中的担保物权制度虽深受德国法的影响,但实定法中始终未形成既能保全债权又能满足投资功能的流通性担保制度,其严格厘定了担保物权对主债权的依附关系。即使在担保物权随附性原则不断缓和的当下,由于与担保物权的独立性、流通性相匹配的一系列制度的缺位,实现以抵押权为典型的担保物权的流通确实存在着障碍,其中,资产证券化与抵押证券规则的制定与完善仍然需要一个较长的过程。但伴随着市场流通性的下降与信贷需求的增长,市场各主体自发形成了为担保而转移作为标的权利自身的担保方式。这种以完整所有权转移为担保的方式虽然没有实现担保权利的证券化流通,但“化零为整”地实现了德国式流通性担保的主要功能,与实定法中明文规定的保全性担保物权制度具有截然不同的法律构成。实践中的让与担保实际上就是市场主体自发构造的流通性担保,是信贷市场中各主体就资金授受的成本、收益及风险博弈的结果。
  三、流通性担保权内涵与让与担保的解释选择
  让与担保是否合法有效直接取决于其法律构成理论[13]。通说认为,让与担保的构造学说包括担保权构造说与所有权构造说,笔者支持后者,原因有二。第一,担保物权是对物的担保的主观界定,物的担保并非都是担保物权,当我们把物的担保制度理解为以物融资的手段时,逻辑上同样必然存在与债权无关的担保权;第二,让与担保以转移所有权为根本,担保只是寓于手段中的目的,以“手段大于目的”否定其中所有权转移的法律属性将其降格为定限性质的担保物权,违背了寓于让与担保实践中的合理流通性诉求。
  (一)物的担保不等于担保物权
  在《担保法》颁行之初,囿于时代背景的局限和理论准备的不足,学界往往认为物的担保就是担保物权

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