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【期刊名称】 《北京仲裁》
仲裁秋实
【作者】 威廉W.帕克<著>;叶世宝;杨玲<译>;徐瑞<校>
【作者单位】 波士顿大学法学院广东广信君达律师事务所; 波士顿大学法学院美国凯斯西储大学
【分类】 仲裁【期刊年份】 2019年
【期号】 1((2019年第1辑))【总期号】 总第107辑
【页码】 124
【全文】法宝引证码CLI.A.1263623    
  秋,常作衰退腐朽之喻,也带有富足收获和崭新开端的丰硕成熟。秋的双重含义令人想到当下对仲裁截然相反的两种看法。有人认为,以物美价廉的程序为代表的仲裁黄金时代已被昂贵且复杂的程序时代所取代,仲裁不再承载清晰高效解决争议之期许。然而进一步的观察会发现,仲裁正处于生机勃勃成熟的秋季,而非腐朽意义上的秋季。在这个过程中,各利益相关方富有成效的交流有助于改善准确、公平和效率三要素之间的平衡。尽管任何预测都没有确定性,大多数迹象均显示仲裁将继续在促进健康的经济合作方面扮演重要角色。
  迷雾的季节、丰醴的季节,
  夕阳的挚友,
  协力带来收获与祝福,
  藤蔓带着果实绕着茅屋顶游走。
  John Keats,秋之颂(1819)[1]
  1.引言:秋季的双面性
  秋季夹在夏季和冬季之中,其间白昼愈短、花朵凋谢、树叶飘零;常作衰退腐朽之义,带有一份忧思的基调。
  秋季也有着积极的内涵。丰硕的成熟感充盈着收获的季节:苹果染红、果园飘香、稻谷充穗、南瓜堪摘。在许多地方,这个季节也是学生和老师们新学年的开端。
  该双重隐喻在仲裁领域也适用,在这变色龙般的过程中,争议方放弃拥有管辖权的法院转而选择有约束力的私人争议解决方式。有人认为,仲裁已进入衰退腐朽的秋季,高效与清晰如树叶飘落,只剩下光秃秃树枝般毫无道理的规则。最近有人撰文哀叹:物美价廉的仲裁黄金时代已让位于并受到一个以过多规则、过高费用和过长拖延为标志的制度的抵制。[2]一批评论家还曾发表声明谴责仲裁对人类进步和环境可持续性发展的负面作用。[3]
  但是,如果更仔细观察则会发现国际仲裁是进入了硕果累累的成熟秋季,而不是衰退或腐朽的秋季。更精致的仲裁程序这一成果来自仲裁员、法官、学者、立法者、律师以及专业协会这些仲裁利益相关者之间富有成效的交流。[4]
  过去十年间关于仲裁的大量争论所证明的是强劲的增长,而不是衰退。日内瓦伟大的刑事律师,已故的Dominique Poncet曾说“On sert Men la justice en la critiquant”(我们以批评的方式推行正义)。[5]反之,腐朽与死亡则是通过沉默而不是争论来宣示自己。[6]
  要验证这一论点当然需要考虑当事方选择仲裁时所处的环境。不出意外,动机随争议类型不同而各异。就国际交易而言,仲裁是通向更公平游戏场地的合理路径,[7]其反过来又促进了事实认定和法律适用上的可预测性。[8]在建筑与保险领域,其目标可能在于专业性。在美国,选择仲裁则往往是为了使消费者以及劳动争议免为民事陪审团常见的奇思妙想所左右。[9]带着这一警句,让我们来讨论仲裁通过精挑细选的程序指导规则走向成熟的进程。
  2.从硬法到软法
  且不论是好是坏,法律语言时常进行“硬法”规则和“软法”规则之区分。在仲裁领域,前者是从外部研究这一进程:负责就仲裁协议和仲裁裁决司法认可的概貌提供立法、条约以及案例框架的法官和立法者的看法。而“软法”则是从内部对仲裁进行观察:认定事实或者确定适用法律的过程中所使用的程序性和专业性标准。《联邦仲裁法》可作为前者的例证,而《国际律师协会取证规则》则可阐明后者。
  在过去的半个世纪,仲裁界将相当多的注意力从使现代仲裁得以存在的立法与条约转向意在平衡公平与效率的软法指引。[10]硬法阶段肇始于1958年《纽约仲裁公约》的通过,[11]该公约旨在创设一个机制通过仲裁裁决的跨国流通来推进仲裁的国际通用性。随后,消除私人投资跨境自由流动中非商业阻碍的《解决国家与他国国民间投资争端》(以下简称《华盛顿公约》)[12]和促进涉拉美仲裁的《美洲国家国际商事仲裁公约》(以下简称《巴拿马公约》)[13]迅速跟进。
  其后,各国内仲裁立法得以优化,通过减少司法审查干预强化裁决的终局性。英格兰、法国、比利时、瑞士、德国等约60个国家均显著地进行了重要改革,颁布以《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》为蓝本的法律。[14]
  相较而言,仲裁界在过去的几十年间则将其目光专注于程序管理方面的指引。特许仲裁员协会已发布了从仲裁员面试到利息计算等主题的文件。国际律师协会通过了证据和利益冲突方面的标准。国际商会则发布了《仲裁中控制时间和费用的技巧》。[15]
  在对仲裁复杂性的敏感度有时落后于世界各国的美国,美国律师协会于2004年对其《仲裁员道德准则》进行了全面改革。两年后,商事仲裁员学院发布了“最佳实践”指引;[16]随后,美国仲裁协会于2008年发布了旨在增进文件出示效率的“信息交换”方面的文件。[17]
  不论这些文件各有何优点或缺点,其都显示了对正确处理事务的深度关切。这些指引也越来越享有了亟须用以填补国内法空白的准监管性文件的地位。[18]
  3.仲裁职责中的三个火枪手
  A.准确、公正和效率
  不论是否有软法指引的帮助,清晰描述仲裁职责的概貌绝非易事。该任务的艰巨性让人想起法国戴高乐将军的一句评论,当时一名示威者大喊“所有白痴都滚蛋”[19]想打断其讲话,将军没有丝毫迟疑,先重复了一次他的嘲讽然后盯着这位质问者回应道:“Un vaste programme, eneffet”,意思是“真是难于登天”。同样,要对仲裁职责进行定义,即使是最聪明的大脑也会疑虑重重,因为他们需要对各项职责相继进行描述而现实中却总是若干职责同时出现。
  有人会提议将仲裁员的三项主要义务作为讨论的起点,即准确、公正和效率。仲裁职责中的这“三个火枪手”在互动中却根本没有体现大仲马在小说中所创造的英雄形象的“我为人人”的精神。[20]
  仲裁员首要的职责在于作出准确的裁决,即忠实于相关交易的文本及语境,不论其是记录于私人合约还是政府投资条约条款。仲裁员应当尽合理的可能了解各当事方之间实际发生了什么以及相关法律规范如何适用于争议事项。仲裁裁决通常不会因单纯法律或事实上的错误而被审查这一事实并不减损该义务。如果仲裁员仅止于期冀满足裁决不被撤销这一最低要求,则仲裁是不能达致太多正义的。
  第二项职责与程序公正相关,这一概念外延较广,包括若干因素,尤其是(i)先听审再定案的责任;[21](ii)尊重仲裁管辖权范围的义务;[22]以及(iii)恪守公平和独立的一般职责。[23]
  第三项义务在于追求效率,促进对正义的最优化管理。在可能的限度内,好的仲裁员对准确与公正进行权衡,以减少发生不适当费用和迟延的可能。[24]对准确和效率职责的违反本身通常不会引发审查当局的介入,不论是国内法院还是临时ICSID委员会。[25]仲裁员犯错或者不够有效率的可能性仍然是双方须承担的风险。但是,违反仲裁基本程序公正则会而且应当引致制裁。[26]对违反仲裁员公正职责的处罚带有一定的讽刺意味,因为该制裁不是直接针对违反了其职责的仲裁员。尽管该仲裁员可能声誉受损,但即便是违反了基本程序公正的仲裁员也受到豁免权的保护。[27]而该不当行为的代价则直接由胜诉方以裁决因违反程序公正被撤销的方式承担。小词儿都挺能整
  B.可执行的裁决:第四个火枪手
  《三个火枪手》的拥趸会记得该团体中还有一个希望是和他的朋友Athos、 Porthos及Aramis一样成为御前侍卫的第四个成员,d’Artagnan。同样地,仲裁义务目录之中还有一项显著的职责。
  为减少仲裁员的裁决沦为一纸空文的可能性,各方期望仲裁员在促进裁决的可执行性方面提高警觉。在遵守其各他项职责的前提下,仲裁员应当尽可能避免让审查当局有理由撤销或不承认裁决。[28]
  在实践中,仲裁员各项义务交叉时往往渗透着内在的对立。效率太高可能意味着听审证据的时间过少。过于复杂的程序保障会使议程陷于瘫痪。有些情形下,取悦审查法院的意图会降低仲裁员尽到当事方预期的忠诚度。
  4. Caribbean Niquel一案的挑战
  A.评论权
  要对各仲裁职责之间复杂的交互关系进行说明,很难找到比法国法院审理的Caribbean Niquel v Overseas Mining案更好的警示性案例了。[29]强调程序正义高于效率的同时,巴黎上诉法院确认:即便会增加费用与拖延,各当事方仍有权对新法律理论进行评论。
  一家古巴矿业合资企业出问题后,在巴黎进行审理的仲裁员们依据“丧失的机会”理论裁决向申请人赔偿四千五百万美元。然而,各当事方似乎侧重于丧失的利润理论,但在仲裁员们看来,就一个尚未投产的矿藏来讲,丧失的机会理论比该理论更得当。[30]
  法院以违反《民事诉讼法典》规定的陈情权及公共政策为由撤销了该裁决。[31]尽管没有质疑“仲裁员知法”这一假定,[32]法庭认定:不论法律顾问未提出某损害赔偿理论的行为正确与否,仲裁庭以法律顾问未曾提出的损害赔偿理论为依据进行裁决都是不可接受的。[33]
  B.互相冲突的职责
  上述案例为在各项仲裁职责之间艰难地寻求平衡提供了一个明显例证。每一可选项似乎都自带陷阱。[34]尤其是旨在降低费用的措施,往往会导致当事方陈述案情机会的减少。
  试想,如果仲裁员在合议过程中就“丧失的机会”这一法律理论重新安排听审,关于增加的费用与延迟会有怎样的高声抱怨。
  如向各当事方提出该新理论以给法律顾问评论的机会,仲裁庭又可能遭受其缺乏公正公平的批评。被申请人可能又有理由提出:“喂!你们仲裁员是在当申请人的法律顾问,明显地提示其在请求中加入新的损害赔偿计算方式以增加胜诉机会。”
  最后,仲裁员如决定在裁决中不考虑该“丧失的机会”损害赔偿计算方式的话也同样有问题。仅就丧失的利润裁决赔偿不一定能得出正确的金额。完全驳回赔偿请求又会仅因为,尤其是在法律顾问来自不同法律文化的国际案件中,法律顾问不知晓相关损害赔偿理论间的细微差别而处置了本来应该成立的请求。[35]
  因此,对立不仅存在于不同的仲裁职责之间,也存在于程序公正这一概念本身之中,其中包含了各不相同又相互关联且在实践中还相互竞争的义务。允许提出新的法律理论促进的是各当事方的陈情权。然而,一开始就提出该新理论却可能招致偏私的指责。正如美国的一句古谚所言:做了被谴责,不做也被谴责。[36]
  5.仲裁管辖权
  A散装化学品船案
  美国最高法院在Stolt-Nielsen vAnimalFeeds[37]案中的决定展现了仲裁员各职责之间微妙平衡的另一测试场。案件的起因是用于食用油和化学品等液体运输通常被称为“散装化学品船”的租船客户对几位船东的价格限定之诉。
  客户们声称:船东存在反竞争行为。[38]全部租船合同均包含类似的仲裁条款。
  客户们请求以单一合并的程序处理他们合并的请求,借用美国法院程序的术语为“集团诉讼仲裁”。[39]客户们可能是觉得合并程序可以使其集中更强大的火力并将法律费用减少至值得进行该程序的水平。[40]
  在区法院命令将相关法律行动合并之后,各方同意依据《美国仲裁协会关于集团仲裁的补充规则》(以下简称《AAA补充规则》)[41]组成仲裁庭以处理各仲裁是否能够和应当合并的问题。[42]在一份部分裁决中,仲裁庭将仲裁条款解释为允许集团仲裁。这就将是否应当依据已满足《AAA补充规则》的规定实际命令合并,并对请求中的一般事实与法律问题作出决定留至下一阶段。
  B.超越权限
  对于集团仲裁中所谓的效率和将相关请求合并为单一请求节省的费用,船东们却不以为然,他们以《联邦仲裁法》中规定的超越权限为理由寻求撤销该裁决。[43]最终,美国最高法院以多数意见[44]认为:仲裁员依其对良好政策的个人观点而不是以当时存在适用的法律为依据断案超越了其权限。[45]法院结论的依据是该案一个不太常见的特点:当事方在争议发生后达成了一项约定,确认其合同在集团仲裁方面没有规定,即“没有达成协议”。值得注意的是,法院没有说当事方必须明确同意集团仲裁,而仅仅是说当下的案子不涉及(明示或暗示的)协议。[46]
  根据多数意见,船东们不受集团仲裁的程序权利优先于仲裁员们创设更高效程序的能力。这证明了,实施各当事方原始协议过程中的程序正义比减少可能阻止请求提出的费用更为重要。
  C.政治环境
  该案判决中不同政治路线法官之间的分歧非常明显。更倾向自由主义的三名法官表达了激烈反对意见:仲裁员仅仅是做了各当事方在那份援引《AAA补充规则》的补充仲裁协议中要求他们做的事情。[47]
  该案的政治维度不容许对其作简单分析。美国的保守派们倾向于把仲裁作为一个符合契约自由的程序而加以赞同。然而他们的偏爱在集团程序中出现反转,集团程序似乎成了风险收费案件中挑讼原告律师的反企业工具。相反,自由派法官往往表示怀疑,认为仲裁是回避民事陪审团保障作用的手段。[48]然而,他们却把集团程序看成允许多名当事方共同聘用法律团队以使提出请求具有可行性从而保护消费者的机制。[49]
  D.错误问题的正确答案
  (i)第二份协议
  Stolt-Nielsen案最大的坏处在于它让法院可以更轻易地撤销裁决从而可能减少仲裁的终局性。没多少人会否认:仲裁员必须保持对各当事方合同的忠诚,而不得创设新的公共政策。[50]不幸的是,仅仅因为仲裁员就提交给其裁决的某问题犯下错误,该案的多数意见就将普遍性议题当成了撤销裁决的途径。
  由于急切地想就集团仲裁公认为有问题的本质发出信号,多数意见混同了两个截然不同的问题。第一个问题与仲裁员管辖权的界限相关,属于国内法院的审查范围。第二个问题与仲裁员实体裁决的正确与否相关,法院通常不会干涉。[51]
  Alito法官的意见对当事方的争议后协议进行了正确注解,即该合同就集团仲裁问题“无协议”。但是,当事方均明确要求仲裁员,而不是法官,就其在集团仲裁问题上的事先意思表示进行解释。《AAA补充规则》第3条“仲裁条款的解释”的规定明确授予仲裁员以下管辖权:
  一经任命,仲裁员即应就适用的仲裁条款是否允许代表一个集体的申请人或被申请人进行集团仲裁程序这一前提性问题作出有理据的有关仲裁条款解释部分的最终裁决(“条款解释裁决”)。[52]
  因此,当事方已经赋予仲裁员处理仲裁条款是否允许集团仲裁程序这一问题的权力。[53]当事方已将该集团仲裁问题转移至争议实体问题的范畴,而依据《联邦仲裁法》实体问题通常属于仲裁员的权力范围。
  实质上,多数意见是就错误的问题给出了正确的答案。法院所面临的不是一个一般性的问题,“当事方达成了什么协议?”而是范围特定的问题,“当事方同意进行仲裁的事项是什么?”通过接受《AAA补充规则》,当事方将合同是否允许集团仲裁这一问题交由仲裁员处理,因此一般性地排除了对该事项的司法再审查。法院仍然可以就偏见或正当程序等问题进行监督,但是不能纠正仲裁员在合同解释方面单纯的错误。
  (ii)实体问题还是仲裁管辖权
  多数意见认为裁决应当撤销的理由是仲裁庭超越其权限,这是《联邦仲裁法》规定的有限的几个撤销仲裁裁决的法定依据之一。[54]但是,根据本案事实,法院很可能混淆了超越权限和纯粹法律错误之间的区别,把后者当成了前者。
  的确,要给超越权限下一个清晰稳健的定义往往难偿所愿。[55]由于当事方没有明确授权仲裁员犯错误,至少已有一名法官甚至提出错误总是构成超越权限。[56]来自北大法宝
  然而,如此引申则忽视了一点:当事方请求仲裁员而不是法官来裁断案件就是要承担该仲裁员可能错判的风险。《联邦仲裁法》也没有任何规定允许法官将其自身的观点强加于已提交仲裁的事项上。仲裁程序的完整性不仅要求法官审查当事方约定的仲裁事项范围,同样还要求法院在已提交给仲裁员裁断的问题上尊重他们的决定。
  在此情形下,我们可能会想起早期美国最高法院的判决中所说的话,该案的争议发生在一名纽约商人和一名伊利诺斯店主之间,仲裁员最终裁决纽约商人向该受到不公正对待的店主支付损害赔偿。这名不开心的纽约人输掉仲裁后又成功地通过地区法院撤销了该裁决。最高法院推翻了撤裁决定,推理过程如下:
  如果裁决没有超出提交的范畴而且是仲裁员在完整公正地听取了当事方的意见之后诚实地作出的裁决,衡平法院不会因为法律或事实上的错误撤销它。而相反的做法则是以法官(司法部门)的判决取代当事方所选择的法官(仲裁员)的裁决,从而使裁决成为诉讼的开端而不是终点。[57]
  不能仅仅因为当事方对裁决不满意而允许其违背他们进行仲裁的约定。
  认为当事方明确地表示将性质上属司法管辖的事项通过仲裁解决的观点并不为过。例如,如一方声称仲裁条款中的签名系伪造的通常会导致司法审查。但是,当事方总是可以约定伪造的指控应当通过仲裁解决,[58]在此情形下就应当由仲裁员来确定签名的真伪。[59]
  当然,仲裁员们有些时候可能会仅按照他们个人的政策偏好发明法律标准。[60]在此情形下,他们就是在超越权限。然而,汾案的事实还不足以将仲裁员们描绘成如此不靠谱的人。[61]
  多数意见对强行合并的厌恶很可能代表着良好政策。但是,只要不存在禁止集团仲裁的立法,就应当由当事方选择其偏好的方式。就Stolt-Nielsen中的事实来看,他们是请求仲裁员,而不是法官,来解释他们就该事项所达成的协议。就此而言,反对意见将“没有协议”的规定与争议发生后对《AAA补充规则》的采用结合起来理解的做法更好。[62]
  (iii)集团成员选择加入
  与《联邦民事诉讼规则》所列举的各大要素相似,《AAA补充规则》对集团标准的表述进一步展示了平衡效率与公正的复杂性。[63]如前所述,如果仲裁庭认定合同允许集团仲裁,则着手审查集团程序的其他前提条件是否满足,如法律和事实的一般问题。这些前提条件包括每一集团成员均签署了与集团代表所签署的仲裁条款基本类似的协议。
  仔细观察就会发现,这里提到了协议中“每一集团成员”的说法指的是申请人而不是被申请人。从表面上看,这里似乎没有讨论到从未与船东达成仲裁条款的公司(以Stolt-Nielsen案的情形为例)是否可以通过单边的争议后“选择加入”程序参加仲裁程序。由于缺乏对等性,这一机制造成相当大的政策顾虑,因为仲裁(不像法院程序)是将同意作为预设前提的。
  根据Stolt-Nielsen案的事实,全部船东以及客户均已通过租船合同中的仲裁条款共同同意进行仲裁。[64]合并仅仅是将原本需通过双边程序解决的事项转为多边程序,而无须将不曾存在的仲裁协议视为存在。
  但是,如果单边“选择加入”程序让根本未与被申请人订立任何仲裁协议的潜在申请人进入仲裁程序,则集团仲裁的运算式将发生剧变。[65]法院必须对把仲裁条款延伸至非签约方的意图特别警觉,[66]这个大难题最近在传说中的Dallah案中引发了备受瞩目的法国和英国互相

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