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【期刊名称】 《政治与法律》
网络财产性利益的刑法保护:司法动向与理论协同
【作者】 孙道萃【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 网络财产性利益;财产化保护;网络专门保护;理论协同
【文章编码】 1005-9512(2016)06-0043-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 43
【摘要】 网络财产性利益的财产属性与网络属性决定其不能成为保护盲区,司法频现松绑之举,引发理论新挑战。财产属性是首先要攻克的法理软肋,财产化保护兼具必然性、思维与方法的滞后性,价值认定难题亟需有效的司法规则。立法推动网络专门保护渐成趋势,但面临诸多内生性的制度挑战,应建构独立的网络犯罪定量因素及其体系,降低犯罪门槛,推动程序跟进与建立案例指导制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1213722    
  一、典型判决样本的司法逻辑
  在我国,网络已经全面嵌入和渗透到生产生活中,网络附着和生成着无数的社会财富。传统刑事立法的不足,导致在处理一系列新型、疑难、复杂的涉及网络财产性利益(或虚拟财产)案件时,法律适用时常捉襟见肘,司法效果众说纷纭。当前,通过刑法保护网络财产性利益等网络财富资源是对刑法的新挑战和新课题。
  (一)典型判决的样本分析
  网络财产性利益的载体、数量及类型不断翻新,涉及网络财产性利益的违法犯罪案件处在多发期、高发期,不尽相同的刑法应对方式与策略值得关注。
  1.全国首例窃取QQ号案:盗窃罪还是侵犯通信自由罪
  2004年5月,被告人曾某系腾讯公司工作人员,具体负责公司安全中心系统的监控工作。被告人非法窃取QQ号码并贩卖获利,导致原用户无法正常使用注册的QQ号。有130余个QQ号码被非法篡改和售卖,非法获利共计61650元,被告人曾某分得赃款39100元。公诉方主张QQ号属于侵犯财产罪的法益对象,即我国《刑法》92条第4项规定的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”,遂以盗窃罪起诉。辩护方认为,“其他财产”应当与股份、股票、债券等属性相同,QQ号尚未被刑法明确规定为其他财产权利凭证,不应纳入其列。法院认为,“其他财产”的范围应由立法机关通过立法确定,QQ号码等网络虚拟财产并未明确纳入刑法的财产法益序列,现行法律和司法解释并未确认财产属性,不应作为刑法中的财产保护对象。被告人篡改他人QQ号码密码,使原注册用户无法使用和进行即时通讯联系,造成侵犯他人通信自由的后果,构成侵犯通信自由罪。[1]
  该案作为首例立案审理的涉网虚拟财产刑事案件,曾引发各方的高度关注,甚至一度被寄予厚望。但是,判决结果并未成为刑法保护虚拟财产的首例“标杆”。从控辩双方的争议与法院的判决说理看,难点主要包括财产属性与价值认定。在当时立法阙如和司法保守的情况下,无奈只能选择其他罪名处置。这既暴露传统罪名的失灵问题,也揭示网络犯罪立法存在漏洞。
  2.窃取游戏装备:盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪
  2013年7月,被告人孔某利用“钓鱼”方法,在“天堂1”网络游戏中与网民金某取得联系,获取其QQ号码和密码,后秘密登陆并非法获取“天堂1”网络游戏中的十二件游戏装备,出售获利6946元。法院认为,被告人孔某通过“钓鱼”的非法方式,秘密窃取他人的游戏装备并出售获利6946元。游戏装备虽系虚拟财产,但玩家投入一定时间、资金、劳动,应当具有使用价值和价值、财产属性。被告人侵犯了公民的财产权利,构成盗窃罪。[2]
  通过计算机非法获取网游系统的数据,后贩卖具有财产性利益属性的网游装备行为,是当前的多发案件类型。网游运营商主张保护网游装备的呼声一直很高。但是,大部分游戏装备具有可复制性,而且一般仅在虚拟空间具有特定的价值或交易价值,财产属性的争议难断。虽然该案最终法院处以盗窃罪,却留下了网络财产性利益的价值认定这一当前司法机关迫切需要解决的定量问题。[3]非法获取网络数据与盗卖网络财产性利益之间存在行为竞合关系或牵连关系,实践中究竟如何论处存在较大分歧,也直接影响量刑公正。比如,对于盗窃游戏币和网络游戏金币的行为,有二审法院纠正一审法院认定构成盗窃罪的判决,而按照非法获取计算机信息系统罪定罪,将网络游戏金币等视为计算机信息系统数据,间接回避价值无法准确认定、非法获利不便确定等难题。[4]最高人民法院法律政策研究室认为,对于利用计算机窃取他人游戏币并且非法销售获利的行为,目前按照非法获取计算机信息系统数据罪进行定罪处罚更妥当。[5]这直接提升了我国《刑法》285条第2款确立的网络专门保护的司法地位。
  3.删除数据:破坏计算机信息系统罪还是非法获取计算机信息系统数据罪
  被告人童某和蔡某某系某公安局交通警察大队的协管员(聘用),具体负责道路交通违法信息管理系统的日常工作。2009年4月,两位被告人共同商议,决定非法删除违章记录并收取违章人员的“处理费”并平分。共计37部违章车辆和770条违章记录被非法消除,导致应缴纳的违章罚款80850元流失,童某与蔡某从中非法获利25000元,各自分得赃款7500元、15000元。[6]
  道路交通违法信息管理系统作为犯罪对象具有多重属性,既附着财产性利益,也是独立的网络数据,直接导致危害行为的竞合。非法删除违章记录数据,既破坏计算机信息系统的正常运行,也造成应缴纳的违章罚款流失,涉嫌构成非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、盗窃罪和诈骗罪。最高人民法院研究室认为,根据我国《刑法》与最高人民法院、最高人民检察院(以下简称:“两高”)联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,应当认定构成破坏计算机信息系统罪(我国《刑法》286条第2款),[7]由此,明确非法获取与非法删除网络财产性利益(数据)的定性差异,也一改以往援引财产犯罪规定的固有思维,开辟通过网络专门保护的新路径,传递出司法机关高度重视和严惩网络犯罪的司法导向。
  4.网络骗取:诈骗罪还是非法获取计算机信息系统数据罪
  2014年11月,被告人采取技术手段,破解被害人陈某邮箱密码,获取被害人在苹果公司官网上的订单和快递信息,随后用事先伪造的被害人身份证,将被害人登记时所填写的联系电话、联系地址报给顺丰快递员,冒领被害人订购的iphone6(6088元)手机一台与iphone6Plus(6888元)手机两台。一审法院认为,以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人财物,数额较大,其行为已构成诈骗罪。[8]
  破解电子密码和获取网络数据是先行行为,实施先行行为并不必然意味着后续的其他实行行为完毕或既遂,并不必然获得被害人的财物。利用网络技术非法骗取他人财物是行为集合体,同时包含非法获取直接或间接包含财产性利益的数据和骗取物理财物两个危害行为,导致非法获取计算机信息系统数据罪与诈骗罪相互竞合。在实践中,诈骗罪往往基于骗取的数额便于认定或处罚偏重而受到司法机关的倚重,显示出偏爱财产化保护的司法逻辑。
  5.非法获取数据:非法获取计算机信息系统数据罪还是职务犯罪
  被告人虞某利用工作之便获取进入数据库的用户名及密码,并将本院医生每月在局域网开具处方数据(以下简称:统方数据[9])进行统计并导出,并将统方数据出售给药商,共获利107万余元。抗诉机关与二审辩护人对上诉人是否属于利用职务便利产生严重分歧,对是否构成受贿罪存在截然相反的理解。一审法院认为,被告人的有关行为构成非法获取计算机系统信息数据罪。[10]二审维持原判,认为虞某协助医院信息处架构系统的工作具有技术性、劳务性,并无管理或监督开发软件登陆密码的修改等职权内容。虞某主要是利用其维护医院计算机服务器等设备正常运行的日常工作中的便利条件盗取密码,与监督、管理统方数据的职责无密切联系,因而,在犯罪过程中并未利用职务便利,不应认定为受贿罪。虞某违反国家规定,采用其他技术手段,获取医院计算机系统中存储的统方数据,情节特别严重,构成非法获取计算机信息系统数据罪。[11]
  在实践中,网游公司工作人员以及涉网企业的工作人员,具备利用工作之便或职务之便实施网络犯罪的优势条件,导致职务犯罪与网络犯罪发生竞合。该案抗辩双方的关键分歧在于被告的行为属于利用工作之便还是利用职务之便。如若属于利用职务之便,则应按照受贿罪或非国家工作人员受贿罪论处;如若属于利用工作之便,则属于“手段与结果”的关系,并诱发竞合。有观点认为,网游工作人员利用职务之便非法获取虚拟财产并销售牟利的,按照侵犯著作权罪论处。[12]该观点不无道理,因为网游是受法律保护的著作权。但是,非法获取网游等虚拟财产同时也是非法获取计算机信息系统数据的行为,一律按照侵犯著作权论处,而不考虑非法获取计算机信息系统数据罪与职务犯罪未必妥当。
  6.流量劫持:非法控制计算机信息系统罪还是破坏计算机信息系统罪
  例如,2008年10月起,被告人施某在中国某有限公司重庆网络监控维护中心核心平台部工作,负责业务平台数据配置。2013年2月至2014年12月,被告人施某等人为谋取非法利益,违反规定,对重庆某分公司互联网域名解析系统进行非法控制,施某等人分别获利157万余元不等。法院认为,被告人施某等共同违反国家规定,非法控制计算机信息系统的域名解析系统,后果特别严重,构成非法控制计算机信息系统罪。[13]又如,从2013年底至2014年10月,被告人付某等人租赁多台服务器,使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置,使用户登录“2345.com”等导航网站时,跳转至其设置的“5w.com”导航网站。事后,将获取的互联网用户流量出售给“5w.com”导航网站的所有者A公司,违法所得高达75.47万余元。法院认为,被告人违反国家规定,对计算机信息系统中存储的数据进行修改,后果特别严重,构成破坏计算机信息系统罪。[14]
  流量劫持是网络环境下快速牟取暴利的不正当竞争行为,尽管破坏互联网企业的合法利益、用户自主权、网络市场正常经营秩序等,但未被作为犯罪论处。上述两个有罪判决改变了旧有的作法。这两案的“流量劫持”行为表现为非法控制互联网域名解析系统,致使用户访问被劫持网站时,强行跳转到另外的页面,用户实际访问的页面与用户输入的网址不同;或者致使在用户访问网站时,自动加入推广商的代码。因而,兼具“非法控制”和“危害”计算机信息系统的行为属性。这两个案件中同为采取DNS方式实施的流量劫持行为,却分别构成非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。这既显示两个罪名的规范竞合及其司法乱象,也暴露出刑法立法的不足。
  (二)司法逻辑的真实面相
  随着网络技术的升级换代,新型的网络财富资源不断出现,日益壮大的网络财产性利益开始自成一体,成为与传统现实社会的物理财产分庭抗礼的新生事物。与此同时,网络财产性利益的刑法保护作为全新课题,正处在理念提升与立法跟进的动荡期。[15]网络犯罪、财产犯罪与关联犯罪的司法竞合难题愈演愈烈,导致司法保护的价值导向、思维指南与法律效果难以进入“新常态化”轨道。
  其一,价值属性与财产属性的分歧正在弱化。早期形成的“虚拟财产”概念长期受困于财产属性的价值本质争论,耗费大量的司法资源。但是,当前对网络财产性利益的财产属性之争议日渐减少。随着网络代际的不断变迁,网络财产性利益的概念更具共识性、包容性,作为过渡性统称概念,人们对其法律属性、价值属性等争议明显淡化,转而关注刑法保护网络财产性利益的司法途径和方式,这主要集中在财产化保护、网络专门保护与关联保护的竞合与选择方面。这说明司法先行保护是现实需要,但是,司法超前保护也暴露理论研究与理念更新滞后等不足。
  其二,价值认定的司法困扰仍长期存在。财产化保护是早期较为普遍的做法,而且持续至今仍然占相当规模。但是,价值评估难题始终存在。尽管理论界和实务界长期致力于克服这一难题。然而,类型不断更新、价值载体千变万化,使得价值认定标准始终众说纷纭。这不仅直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪等重大问题的解决,也严重制约司法机关援引财产化保护路径的积极性与动力。从长远看,重新设置网络环境下的独立定量因素与标准体系是根本的出路。
  其三,财产化保护与网络专门保护的司法分流渐成规律。虽然对网络财产性利益的财产属性各执一说,且价值认定问题长期困扰司法机关,但是,在立法明显供给不足的情况下,并未妨碍实践屡次启用财产化保护方式。然而,《刑法修正案(七)》增加非法获取计算机信息系统数据罪后,网络专门保护趋势日益凸显。在司法实践中,弃用财产化保护方式,转而援引我国《刑法》285条第2款等网络犯罪罪名,推行网络专门保护的趋势日益明显。由此,在立法促使下,财产化保护与专门保护的司法分流问题日渐明晰,司法定性的导向发生明显偏转。
  其四,网络专门保护的司法竞合呈递增趋势。实践证明,1997年我国《刑法》规定的285条、第286条已经无法满足司法现实需要。《刑法修正案(七)》增设第285条第2款、第3款后,网络犯罪罪名体系有所扩容,内部竞合现象随之增加。比如,非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的竞合关系在流量劫持案件中暴露无遗。竞合的原因主要归结于立法的零散与交错,导致对象或行为的重合与交叉,既减弱专门保护的便捷性,也倒逼整体性的立法改进。
  其五,多元保护的司法格局稳步发展。网络犯罪可以分为三种实施形态,分别是网络作为犯罪对象、网络作为犯罪手段、网络(空间)作为犯罪时空形态。网络空间作为犯罪时空形态是网络代际变迁后的新趋势,但是,我国刑法对其独立规制暂时处于空白状态。根据我国《刑法》287条的规定,利用互联网实施犯罪的,按照分则的其他罪名论处。因此,原则上刑法分则所有罪名都可能“涉网”,可以对网络财产性利益进行间接保护。尽管财产化保护势头不减,网络专门化保护异军突起,然而,关联保护的兜底作用不容忽视,只是保护效果和力度具有辅助性和配套性,知识产权犯罪、职务犯罪等犯罪是主要分布区域。在复合型的司法保护格局中,财产化保护与独立保护分居“两翼”,关联保护虽然重要,却受制于刑法立法的迟延与规范供给不足。
  其六,刑法理论补位与转型明显不足。网络财产性利益的形式不断推陈出新,对网络犯罪的立法完善和司法应对提出多元的挑战和要求。比如,有效解决网络财产性利益的价值认定等老问题仍摆在首位,全面保护大数据时代的数据安全成为新挑战,一套符合网络犯罪特性和需要的定量因素及其标准体系亟待建立健全,等等。在宪法、民法等未对网络财产性利益的法律属性与财产地位作出明确界定时,为了防止出现网络法治空间的“盲区”,刑法理论的协同补位至关重要。
  综上所述,网络1.0时代主要颠覆财产有形与无形的形式问题,“虚拟财产”作为崭新的争议现象首次跃入人们的视野,司法保护受制于立法不足而往往不敢突破。以信息网络为标志的网络2.0时代,财产属性已经获得共识,网络财产性利益的司法保护基础更牢靠,司法频现突破立法之举。以大数据为核心的网络3.0时代,网络数据的财产价值属性更加明显,保护网络数据属于崭新的探索领域。网络财产性利益兼具财产属性与网络信息数据属性,使得对网络财产性利益进行财产化保护一度作为首选途径。但是,网络财产性利益与传统财产不尽相同,财产化保护路径不免陷入既有理念与价值认定难题的桎梏。随着网络犯罪专门立法的持续补强,网络专门保护渐成司法新动向,迫切需要司法与理论的协同创新。
  二、财产化保护路径的检讨与延续
  尽管始终无法攻克财产属性的法理难题,但是,由于网络专门立法较为薄弱,通过财产化方式保护“虚拟财产”有其必要性。然而,不断更新的网络财产性利益形式及其价值认定难题持续削弱其可行性,价值认定的司法方法尤需整合。
  (一)财产属性之争与司法松绑
  “虚拟财产”是不规范的通俗说法。“虚拟”一词容易自陷法理层面的财产属性质疑。司法机关被迫突破现行法,不断舒缓法理与司法的尖锐对立。
  财产属性的争论首先源自于宪法与民法,刑法领域在分歧中逐步扩大共识。域外理论认为,虚拟财产与传统财产并不冲突。[16]我国台湾地区已有类似的探索,2002年底我国台湾地区通过“刑法修正案”后,“电磁纪录属于独立的应当予以法律保护的客体”。[17]总体而言,民商法学界关于网络财产性利益具备财产属性的肯定立场已是共识,只是在究竟属于物权、债权或其他权利以及保护途径等问题上的认识不尽相同。[18]根据我国《刑法》91条和第92条的规定,“虚拟财产”不属于明文规定的财产类型或已经获得立法、司法确认的财产形式。因而,虚拟财产不具备价值,不是财产,其与现实存在的财产的交易无效甚至违法,保护虚拟财产将引发一系列不当后果。[19]一旦否认财产属性,则意味着否认财产权及其权能,采取财产化保护必然遭致理论与实务的各种困扰与纠葛。[20]但是,网络环境下的各种虚拟性财产性利益已经具备传统财产概念的实质内容,[21]无形物的价值属性、财产属性应当成为法益保护的对象。[22]理论界对财产属性与财产化保护路径认识的分歧,主要源自于网络财产性利益同时横跨财产属性与网络信息数据属性。但是,刑法领域继续完全否认虚拟财产的财产属性及其价值属性已过时,容易制造保护真空。通过刑法保护虚拟财产有正当性和必要性,盗窃、诈骗虚拟财产的,应当依照财产犯罪追究刑事责任。[23]比如,即使缺乏立法明确规定,也可以通过变通的方式将虚拟财产视为民法中的特殊债权,将虚拟物视为不可挂失的债权凭证,将网络服务账号视为可以挂失的债权凭证。[24]
  网络财产性利益的内容与形式日益激增,迫使司法机关搁置网络财产性利益的法律属性与价值属性争议,采取扩张解释等变通方法加以保护。在实践中,有些地方法院判决指出:虚拟装备具有使用价值,玩家因以支付金钱和劳动为对价而具有价值,具有市场的流通性。游戏玩家对虚拟装备的权利,包括使用权以及占有、使用、收益、处分等权益,虚拟装备应属玩家的私人财产,具有现实的财产属性。将虚拟装备等虚拟财产归入刑法调整范围是符合法理的,“公私财物”并未明确禁止其他情形,可以解释为属于盗窃罪的调整对象。[25]此外,游戏公司作为游戏服务商提供的估价说明及其结论是虚拟装备价值的有效证明,可以作为认定是否构成盗窃罪的标准。[26]当前,一些地方司法机关对我国《刑法》规定的“其他财产”进行扩张解释有其必然性与合理性,彰显出积极保护网络财富资源和切实维护网络财产性利益合法有序使用的司法导向。
  (二)财产化保护路径的反思
  “虚拟财产”现象突如其来,不仅颠覆了传统刑法理论对财产概念的认识,也加大了传统财产犯罪攻克价值认定的司法难度。
  财产化保护是传统刑法思维的延伸,其下列内生性的制度缺陷较为明显。第一,理念桎梏化。网络财产性利益原则上具有财产属性与网络数据属性。但是,财产化保护被禁锢在财产犯罪的固有思维,未立足网络代际的更迭与网络安全法益的新变化。一旦遵循财产化保护思维,网络财产性利益案件容易被预设为数额犯罪,受制于价值认定问题。财产化保护路径并未跳出传统犯罪体系及其思维,不利于立法理念和司法观念的适时调整。实践证明,作为网络空间的独立对象或法益,网络财产性利益值得专门保护。第二,保护地位的下降。在网络1.0时代,虚拟财产的财产属性作为前提性问题始终备受争议,理论界和实务界的讨论纷争不断,但财产化保护的司法空间不断扩张。在网络2.0时代,信息网络是核心标志,网络信息承载显著的财产属性,保护信息即直接或间接保护网络财产性利益;保护模式可以分为直接的专门性保护和间接的非专门性保护,前者体现为我国《刑法》285条至第286条的规定,后者体现为我国《刑法》287条及其他关联条文的规定。在网络3.0时代的形成与变革过程中,网络数据的地位日益重要,甚至可能取代信息网络成为核心与关键,保护网络数据的方式具有多样性,既包括专门的直接保护,也包财产化、关联化的间接保护模式,专门化保护是大趋势。第三,保护法益的有限性。面对网络财产性利益的复杂性,司法机关经历了回避财产化保护到频繁适用,司法便宜主义的做法并未停止。而今,司法机关更青睐于我国《刑法》285条第2款等提供的专门保护,使得财产化保护的地位再次陷入被动。当前,完全依赖财产化保护方式,具有难以克服的单一化缺陷,既忽视传统刑法体系与罪名的网络化大趋势,也忽视网络专门保护的立法必然性与司法合理性。
  早期司法机关怠于启动财产化保护的重要原因是价值认定难题。虽然司法机关不断探索解决方法,却在不断翻新的网络财产性利益形式下收效甚微,此乃财产化保护的致命软肋。刑法如若首选参照传统财产犯罪规定保护网络财产性利益,则价值认定难题挥之不去。有观点认为,价值评估主要是技术层面的问题,不宜成为刑法保护的障碍。[27]诚然,价值认定不应成为司法畏难的理由,但如若参照传统财产犯罪的模式,价值认定的技术壁垒难免使得网络财产性利益的刑法保护陷入既有的窠臼。当前,司法实践过度依赖传统思维与技术,以致司法对接出现局部脱节现象,明显与网络财产性利益的特殊属性与保护要求不合拍。在实践中,为了避免放纵犯罪和降低司法定罪难度,价值评估问题呈现出一定的从属性或特殊性,而非普适的司法认定环节。易言之,并非所有案件都需要经历价值评估环节,也间接削了弱财产化保护的地位。比如,对于某被告人通过中国电信网上营业厅存在的漏洞窃取中国电信wifi时长卡(几万单,获利近百万元)的行为。法院认为,wifi 时长卡是犯罪对象,其价格应按照电信营业厅出售的零售价认定;因为零售价格是需要支付对价购买的价格,并不能以销赃的价格作为认定依据。[28]因此,基于司法效率的考虑,有些虚拟财产的价值评估并非必经环节,[29]个案中可以根据失窃人的销售价格认定,进而弱化价值认定的司法意义。
  (三)价值认定的司法规则体系
  财产化保护路径具有天然的合理性与优势,但是,价值认定方法是难以克服的技术“鸿沟”。科学合理的价值认定方法论体系是司法持续的重要保障。
  在前述的全国首例盗窃QQ号案中,深圳市南山区人民检察院先以盗窃罪起诉,深圳市南山区人民法院后以侵犯通信自由罪作出判决。法院认定构成侵犯通信自由罪而非盗窃罪,主要理由是被倒卖的QQ号密码已经无法使用,导致即时通讯(发送邮件)等功能受到破坏,构成侵犯通信自由罪。但是,判决认定的罪名与起诉罪名的不一致,其中价值认定难题显然是深层原因。即使认为QQ号具有财产属性,也需要计算QQ帐号本身的价值,由于QQ账号的价值认定是难题,最终导致司法机关舍近求远。公诉机关直接按照销赃数额认定(QQ 号码130余个,获利61650元)提起公诉,不仅回避关键问题,也容易落下不成立盗窃罪的把柄。[30]如果能够准确评估QQ号码的市场价格,并累计计算出盗窃数额,该案的最终结果或将截然不同。尽管如此,有观点认为,QQ号具有显著的价值属性(技术投入创新、产权价值、使用价值和交换价值等),可以作为物权的容体,可以成为盗窃罪的对象,价值认定标准不统一或市场参考价不稳定等问题可以逐一克服。[31]总之,价值认定往往左右着是否启动财产化保护及其定罪选择,而且认定标准往往不便统一。
  目前,价值认定的方法呈现出多元化趋势。趋势之一是通常做法。按此方法,关于虚拟财产的价值进行认定,有两种方案。一是根据违法所得或销赃数额认定。这种方法简单有效,便于操作。比如,2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》4条第5项规定就确立了“销赃数额”标准。但是,销赃数额标准不具有普适性。二是综合网络交易价格和市场价格,由专门或有资质的机构作出认定。[32]这种做法更贴近实际,可以区别对待。但是,无论何种方式,在应对纷繁复杂的个案时往往遇到困难。以盗窃“流量包”案为例,围绕犯罪数额的认定形成四种看法。一是按照销赃数额认定犯罪数额,其他超过的作为量刑情节,以符合有利于被告人的原则。二是以犯罪行为当时市场上能公开购买到的最低价格计算犯罪数额,以有利于被告人。三是以行为人实际造成的损失为犯罪数额,可能的损失不在其列,并且遵循就低不就高、有利于被告人的原则进行计算。四是应以销售数额为准计算犯罪数额,但超过此金额的被害人损失作为量刑情节。[33]据此,由于网络财产性利益的表现形式具有不确定性和新颖性,个案的价值认定标准不尽相同。这既导致定罪数额成为罪与非罪、此罪与彼罪陷入分歧的“定时炸弹”,也使得通过财产化保护路径始终处于众口难调的司法尴尬境地。[34]由此,弃用财产化保护并转向网络专门保护,并非舍近求远之举。趋势之二是综合的类型化方法。非法获取虚拟财产构成财产犯罪,价值认定方法可以区分为三类。一是用户从网络服务商或第三人购买的虚拟财产,价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化,如Q币、U币、游戏币等。由用户购买的虚拟财产具有价值的相对稳定性,不存在折旧的问题,应当按照服务商的官方价格计算财产价值,销赃数额一般低于官方价值。二是用户从网络服务商或者第三人购买的虚拟财产,事后经过加工与升级,如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等。由用户购买的虚拟财产具有增值性,不能直接按照网络服务提供商的最初售价为准,应当考虑用户的价值投入与增值。在实践中,虚拟财产交易平台已经较为成熟,可以按照公认和可以接受的相对稳定的市场价格认定。三是网络服务商的虚拟财产。网络服务提供商和用户的虚拟财产不能等同评价,不同的法益主体对虚拟财产的价值作用不同,按照官方价格和市场价格计算容易出现计算数额偏高和量刑偏重,应当综合行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等情形进行综合认定,合理选择数额或情节作为量刑标准。[35]采取类型化的价值评估方法有其可取性,可以适时根据网络财产性利益的不同形式、买卖关系、法益主体等三个核心要素进行差异化的价值评估,既避免依赖单一标准的思维弊端,也可以区别对待。但是,只适合于非法获取类危害行为是其局限。
  综合司法实践规律和经验,当前网络财产性利益的价值评估应当重点考虑以下三个基本变量,并根据实际需要考虑具体变量与特殊变量。其一,价值主体。根据我国《网络安全法》(草案)的规定,建设、运营、服务提供、用户是网络空间的四个基本主体。不同的价值主体在投资、开发、运营、服务、使用和所有的网络财产性利益时,价值内容及其含量显然不同。价值认定应当根据价值主体的特定情形区分对待。比如,对于游戏装备,用户的增值行为、游戏开发商的成本和收益、游戏运营平台或服务商的运行成本、预期收益及其重复生成游戏装备的属性等不容忽视。价值主体作为首要变量,对价值的含量存在差异性的影响力。其二,价值内容。价值主体对网络财产性利益的价值改造内容与程度不同,实践中往往表现为“增值”、“贬值”与“保值”情形。我们应当根据不同价值主体

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