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【期刊名称】 《中外法学》
论除斥期间
【作者】 耿林【作者单位】 清华大学法学院{副教授}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 除斥期间;时效;权利期间;利益衡量;立法政策
【英文关键词】 Cut-off period; Prescription; The Right Period; Balancing of Interests; Legal Policy
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 613
【摘要】

除斥期间在我国理论及实务中通常被理解为权利存在的预定期间,与诉讼时效相比,它具有适用对象唯一性(形成权)与期间不变性(不适用中止与中断规定)等特征。这些继受来的结论不够完整与准确,且缺乏理论证成。本文认为,广义的权利期间才是权利存在的预定期间,包括除斥期间与狭义的权利期间。除斥期间是须行使的权利的存在期间,属于特殊的权利期间,狭义权利期间无须关注权利行使。因为在除斥期间中,权利不行使常常影响特定的利益状况,造成利益关系的不稳定、不清晰,故须对行使行为予以特别规制。诉讼时效也属于限制权利行使的情形,但其后果却非限制权利本身。在受时间影响的权利制度中,根据影响强度差异,可由强到弱依次区分为一个制度序列,即权利期间、除斥期间、失权与时效。其中,时间对除斥期间的限制强度大于时效。除斥期间与诉讼时效在本质上即体现为限制强度的不同。影响强度的因素又取决于对相关利益状况保护的不同需求,即立法者须对权利人利益、相对人利益以及透过保护相对人所体现出来的法律安定等社会公共利益作出利益衡量,而具体的衡量尺度则属于立法政策问题。判断不同制度的根本标准在于利益分析,外在标准仅为初步标准。除斥期间与时效所保护的利益时有交叉,因此,仅从外部特征上对二者作出清晰区分,是困难的。

【英文摘要】

The Cut-off Period or Preclusive Period (Ausschlussfrist in German) is often understood as predetermined period for the existence of a private right in both Chinese legal theory and practice. And compared to the limitation or prescription, it is characteristic of only one object to apply (i.e. the right to alter the legal relationship or Gestaltungsrecht), unvariable period (therefore it cannot be suspended and interrupted),etc. These conclusions we learned from foreign countries are neither integrate nor accurate, and they are also lack of theoretical argumentation. The Author held the opinion that, the notion of predetermined period for the existence of a private right is for a right period in a broad sense, including cut-off period and the right period in a narrower sense. The right period in narrower sense refers to an existence of period for a right that whether that right should be performed will not be concerned by law, while the cut-off period means an existence of period for a right which should be performed, because the right not to be performed would always exert some influences upon the interests, and therefore will cause interest status uncertain and/or unclear unless the law regulates such performances. Prescription belongs to also the cases which require the law to regulate especially, however, its legal consequence of limiting to right itself is different with the cut-off period. In the right-influenced-by-time systems, they can be divided according to the degree of influence into an order, that is, the right period (in narrower sense), Cut-off period, the forfeiture (Verwirkung in German) and the prescription. Among them, the time will place more restriction on cut-off period than on prescription. In essence the differences between the two systems, i.e. the cut-off period and prescription, are showed by different restrictive measurements. The elements of influences depend on different needs to protect variable interests. That is to say, the legislator should balance the interests between or among the right holders, its obligators and/or social public interest which is reflected often by the protection of obligators, such as legal certainty. Of cause, the concrete balancing standard depends on the legal policy. Therefore, the fundamental standard to divide the two systems bases on the analyses of interest, any outer standards serves as only a preliminary one. Due to the balances in the two systems are sometimes overlapped, it is very hard to tell the two systems by reliance barely on the outer standards.

【全文】法宝引证码CLI.A.1213712    
  
  除斥期间像很多法律概念一样,对我国来说,是一个移译的外来概念。然而,这个被人们反复援引、看似内容清晰确定的概念——“权利存在的预定期间”,在理论与实务中却会带来无数的困惑。比如,著作财产权的期间是否属于除斥期间?除斥期间的适用对象是否必须是形成权?除斥期间一定是不变期间吗?撤销欺诈合同的仲裁裁决被法院撤销后,当事人再起诉时已过撤销期间,怎么办?这些问题的厘清,涉及到我们究竟应当如何去界定除斥期间的概念与本质。本文试图从比较法角度,对我国继受的除斥期间概念做出教义学上的梳理,希望由此引起学界对该制度基本原理的探讨,并能对我国正在制定的《民法总则》能有所贡献。
  一、理论现状
  (一)我国大陆
  我国大陆学界自改革开放以来对除斥期间理论的认识,几乎惊人的一致。传统理论认为,除斥期间与诉讼时效[1]相对,是权利的预定存在期间。其客体是形成权,效果是实体权利消灭,其期间属于不变期间,因此不得中止、中断与延长,其起算点为权利成立之时,其利益不可拋弃,其立法精神是维护原有秩序。此外,法官对除斥期间应依职权予以适用。[2]
  这些基本观点也得到实务上的支持。最高法院早在1999年即以司法解释的形式间接确认了除斥期间属于不得中止、中断与延长的不变期间。[3]之后,最高法院在另一个司法解释中直接使用了“除斥期间”一词来指称理论界认为属于除斥期间的情形。[4]
  直至近年来,或者由于接触更多德国法知识,或者由于来自实务的触动,铁板一块的知识体系开始受到部分质疑或得到拓展。比如认为除斥期间的客体主要是形成权,例外地也可能及于其他权利;[5]对于混合的除斥期间,可能适用诉讼时效中有关中止的规定等。[6]但是,从总体上来看,这仍没有超出我国台湾学者的知识范围。尤其是,对除斥期间理论在整体上的认识仍停留在传统体系中,缺乏深入研究。比如,孙瑞玺律师从实务角度反思了我国除斥期间理论的不足,认为除斥期间不应当简单地等同于不变期间。该作者所讨论的案例是,房屋买卖中因主张面积计算时存在欺诈而欲撤销合同的仲裁申请,被仲裁机构支持之后,法院随后撤销了该仲裁裁决。当事人再次提起诉讼主张撤销时,撤销期间已过。在该案例中,可否忽略仲裁占用的期间?对此,孙律师认为,固守不变期间的观念有碍案件审理的实质公正。德国混合的除斥期间理论承认有些情形下期间的不完成(或中止),可以公正地解决此类利益冲突问题。[7]学者张鹏则从学理上质疑了传统学说上的不变期间观点,并对传统区分中关于除斥期间起算点的权利产生说等提出质疑。[8]特别值得注意的是,张静在《诉讼时效与除斥期间之区分标准再辨析》一文中,从适用客体、法律效果、期间的起算、可否变更等方面,更为详细地对传统区分标准提出了质疑。[9]崔建远教授则对解除场合下除斥期间的具体适用做了深入研究,认为约定的除斥期间期限过长时,法官可根据公平正义原则调整,同时还论述了《合同法》第96条第1款异议权的条件、期间确定等问题,[10]后者被随后的“司法解释”与“答复”所重视与采纳。[11]这些研究虽仍系从诉讼时效与除斥期间两种制度的比较角度研究其中的某些特征因素,但已触及除斥期间制度的根本。
  (二)旧中国及我国台湾地区
  旧中国民法理论继受自德国,除斥期间理论也不例外。不过,旧中国与我国台湾地区关于除斥期间理论介绍的主要文献,都表现为教科书形式的基础论述,故理论引入均极为概括,体例上主要表现为时效制度的附带介绍内容,用以与时效进行对比。如出版于1944年的李宜琛教授的《民法总则》,就是在时效部分用寥寥数行指出除斥期间的含义及其具体特征,以与时效相区别。[12]初版于1934年的梅仲协教授的《民法要义》亦然,仅指出除斥期间不同于消灭时效的权利消灭、客体不以请求权为限以及法院须依职权进行调查之等三方面特征。[13]
  我国台湾地区“民法”,承继了旧中国民法的基本内容。虽然因时代发展与学术进步,对除斥期间的介绍内容稍有丰富,但总体而言,台湾地区对除斥期间的研究在方法上仍系与消灭时效作简单对比。[14]
  (三)小结
  我国大陆民法关于除斥期间理论,自改革开放以来,其基本走向与民法学科整体情形大体一致,前期主要沿袭我国台湾地区民法理论,近年出现明显的直接继受德国民法理论的现象。但是,关于除斥期间的基本知识体系主要均系在与时效制度的比较中提及,较少有深入的独立研究,故在总体上表现为我国大陆与我国台湾地区在除斥期间理论上的同质化现象。
  除斥期间制度与时效制度相关联,都表现为时间对权利的某种影响。对我国民法来说,独立的法律制度理论主要继受于德国。但是,由于我国民法对异域法继受的深入程度尚有待加强,我们对除斥期间制度的继受与理解仍停留在简单规则的层面,缺乏对制度深层原因、历史发展以及变化规则的进一步认识。
  二、定义整理
  (一)概念的产生
  除斥期间是从德语移译过来的德国法上的概念。[15]
  德国法上的除斥期间概念没有太久的历史。因为早期时效的概念是在非常广泛的意义上使用的,它包括了各种时间对权利的影响,即不仅包括权利消灭或权利障碍的影响情形,也包括权利产生的影响情形。[16]19世纪末期之前,德国普通法时期对除斥期间的研究零星而未见系统与深入,名称更是不一而足。由于普通法学说对此涉略较少,时效与法定期间的区分也不清晰,因为罗马法完全忽略了法定权利期间。[17]对时效与法定期间区分首先加以系统研究的,当以1880年切尔诺夫策大学[18]教授格拉魏因(Alexander Grawein)所著的《时效与法定期间》[19]一书的出版为标志。格拉魏因教授对除斥期间研究的贡献主要在于,他第一次系统地指出研究除斥期间制度的重要性,并将除斥期间从“时效”制度中最终分离出来。不过,正像作者的书名所显示的那样,当时的“除斥期间”用法并不流行,普遍使用的概念仍然是“法定期间(gesetzliche Befristung)”。“法定期间”概念的使用甚至一直延续到20世纪上半叶。[20]
  罗斯托克大学马提亚斯(Bernhard Matthiass)教授于1889年在其《民法教科书》中最早将除斥期间(Ausschlussfristen)区分为纯粹的除斥期间与混合的除斥期间。[21]这一区分此后为很多学者所接受。[22]我国的史尚宽教授早在1970年就介绍了这种思想。[23]拉伦茨教授则又从除斥期间中将权利自身的存在期间予以剔除,称之为“权利内容在时间上的限制”,[24]与权利行使在时间上限制的除斥期间相并列。
  在概念的名称上,《德国民法典》制定前,人们似乎常使用“权利的法定期限”(gesetzliche Befristung des Rechtes)、“法定期间”(gesetzliche Befristung, Legalbefristung)、“权利期间”(Rechtsbefristung)等表述。[25]这主要是由于在当时的理论中除斥期间并未从权利期间中区分出来的缘故。后来也有使用“法定期间”(Legal Befristung)[26]或“期间”(Befristung)[27]的。为了突出与时效的区别,现在通常使用“除斥期间”(Ausschlussfristen; Pr?klusivfristen)一词;并且,在1888年《德国民法典》的《立法理由书》中除斥期间与请求权时效被做了严格区分,[28]不过,德国民法典《立法理由书》中使用了“除斥期间”一词。[29]不过,由于除斥期间概念在民法典制订时在理论上还不成熟与确定,德国民法典并未对除斥期间作出一般规定,也未在法典中使用除斥期间的概念。以上讨论的概念使用,均指德国学理及实务(包括《立法理由书》)中的用法。
  (二)概念内容梳理:权利期间与除斥期间
  从简单的历史回顾中我们可以看出,除斥期间从与之纠缠不清的时效制度中独立出来,这是除斥期间制度发展的重要阶段。之后,除斥期间与其一开始的通常称谓“法定期间”相一致,与狭义的权利期间合为一体,都是作为与时效相独立的权利自身存在的期间来理解的。此时,就时效而言,它纯洁了自身,因为时效成了专门指因请求权(或诉权)不行使而使权利行使受到抗辩权限制的制度,换言之,对已过时效的请求权来说,时效期间对权利自身并不发生影响。这时的时效概念是去除了杂质的技术性的时效概念(technischer Verj?hrungsbegriff)。[30]因此,除斥期间与时效在理论上即被区分开来。
  时效概念被纯净化,广义的除斥期间,或者更确切地说是广义的法定期间就被独立出来。权利的“法定期间”(广义)是必要的,因为并非所有权利都需要设置期间限制。就一般原则而言,对权利无须设置任何限制,这是权利人权利自由的体现。所有权是最典型的情形。我家的一本书,我是天天看它还是将其弃之一隅而长久不予问津,与他人无直接关系,并不构成对他人利益的损害,法律自然也无须劳神费力为其设置期限限制。但是,用益物权则不然,很多用益物权建立在他人享有所有权的物之上,其设立通常都有期限限制。这些期限构成了用益物权内容的一部分。对这些权利期间来说,期间经过本身即导致权利消灭。
  问题是,这种意义的权利期间是否涵盖了全部除斥期间的要件?换言之,权利期间概念是否能够抽象出该概念之下的所有重要内容?回答应是否定的。
  《物权法》第126条第1款第1句规定的“耕地的承包期为三十年”期间,就与《个人独资企业法》第28条规定的个人独资企业解散后债权人对原投资人履行债务请求权的5年期间以及《合同法》第55条规定的1年撤销权期间不一样。虽然它们的共同特征都是法定的权利存在期间,但对于前者来说,期间的存在与权利人的行使权利行为并无必然关联,至少在私法上是这样。换言之,权利人是否行使其权利,并非法律所关注的问题,法律要做的只是把期间因素加入到该权利的内容之中,以达到限制权利存在的效果。对于后者,权利的期间与权利人的权利行使行为密切关联,此时法律更多地关注权利行使行为,期间与不行使紧密结合在一起。因此,前者仅考虑时间因素,而后者须同时考虑时间因素与行使行为因素。正如一位德国学者所言,“法定期间(指狭义的权利期间——本文作者注)表现为权利的时间性(Temporalit?t eines Rechtes),对这一权利,立法者并不关心权利人会做什么,它只是设定一个终止期限,权利的存在从一开始仅仅依据确定的这个期限来计算。”[31]这样,我们可对广义的权利期间再做区分,即将它们分为狭义的权利期间(以下简称“权利期间”)与除斥期间。因为除斥期间须以权利行使因素作为要件,因此它不是一个纯粹的时间限制,而是在形式上有点类似时效那样须通过限制权利行使行为来限制权利的存在。个人独资企业解散后,债权人对原投资人的履行债务请求权并非经过5年即自动消灭而可无视其他因素,恰恰相反,法律设定的5年期间是一个与债权人“未请求”行为密切关联的要求。只有5年期间加上债权人未请求,该请求权才消灭。这与权利期间相比就存在明显的要件差异。可见,在理论与实务中都有必要进一步发展一般权利期间理论,以便把除斥期间从广义的法定期间中区分开来。人丑就要多读书
  如此区分出来的除斥期间,我们可以将其表述为:须向义务人行使的权利的存在期间,亦即权利人须在一定期间内以一定方式向义务人行使其权利,否则期间经过后该权利即告消灭。因此,除斥期间是广义的权利期间的一种,是权利存在的“预定期间”,经过该期间权利即告消灭;同时,除斥期间也不同于一般的权利期间,它不是单纯地对权利加以时间上的限制,而是对权利人的权利行使环节施加的时间限制。因此,无须向他人行使的权利,自然无设置除斥期间的必要,可能设置的仅是狭义的权利期间。比如前述农村土地承包经营权的期间[32]等,从私法意义上说,它不会因权利人权利的不行使而丧失权利。可见,权利期间宣示着权利的时间存在性,而除斥期间同时具有权利的时间存在性与权利行使性的双重特征。这是除斥期间的基本规定性。
  权利期间与除斥期间的区分并非总能被人们熟练运用。德国学理上也有将狭义的权利期间误看作除斥期间的情形,如将《著作权法》中规定的作者的著作财产权期间看成除斥期间,[33]显然忽视了除斥期间的“需要行使”这一要件。因为对著作财产权来说,作者终身加死后70年的期间并不会受到权利人是否行使权利的影响,权利行使与否对著作权的存在不发生影响,正如其反复行使也无损著作权一样。这里的期限是一个单纯的期间限制,因此属于狭义的权利期间。不过,在没有区分狭义权利期间的年代,德国的这种观点是可以理解的。也许是受德国某些学者例证的影响,我国也有学者对此持除斥期间说。[34]
  在增加了权利行使的要素后,仍需要研究的问题是,时效制度关注的也是权利行使行为,它与除斥期间中的权利行使有何差异?是什么决定两者应分属不同的制度?对这一问题的回答,需要触及除斥期间的很多具体特征与本质。本质的差异下文会继续探讨。就现象而言,两者系不同制度当无疑问。首先,两者的不行使的效果并不相同。联系到前述权利存在性的分析,我们就清楚看出,时效中的不行使并不导致权利自身的消灭,而除斥期间则确定导致权利消灭。其次,时效中的行使仅仅是行使请求权一种,而除斥期间的行使方式则可以是多种多样的。它既可以是请求,也可以是其他,如领取提存物(《合同法》第104条第2款)。这些差异以及其他更多差异,在后文中将详细探讨。
  (三)在适用对象上与诉讼时效的差异
  长期以来,除斥期间的适用对象在我国学理上被绝对地表述为仅限于形成权。这实际上是对继受而来的除斥期间制度的误解。除斥期间的对象广泛,可以是任何权利,甚至可以是相当于权利的法律地位以及程序法上的权利与地位。
  1.适用对象的广泛性
  我国传统理论主流观点均认为,诉讼时效适用于请求权,除斥期间适用于形成权。对于前者,当无疑问。自温德沙伊德将实体法上的请求权从罗马法的诉权中分离出来并被《德国民法典》所采纳之后,“诉讼时效”就被“请求权时效”所代替。因此,诉讼时效的客体仅指向请求权,自属当然。德国《民法典》中的“时效”(Verj?hrung)一词,实系“请求权时效”(Anspruchverj?hrung)的简称。[35]至于其具体请求权范围,不在本文讨论之列。这里要讨论的问题是,除斥期间的适用范围一定仅限于形成权吗?[36]
  在19世纪德国民法理论中,除斥期间适用对象其实主要是以请求权为讨论对象的,也常会提及撤销权情形。[37]随着20世纪初形成权理论的产生,[38]人们开始慢慢习惯用形成权来表述除斥期间的适用对象。但是,完整的德国法理论极少见到有像我国理论中通常表述的那样,把形成权表述成唯一适用对象。只有在用极少量篇幅介绍除斥期间理论的教科书中,人们才会仅把形成权列举为除斥期间的适用对象。[39]就笔者阅读范围来看,德国绝大多数资料在描述除斥期间客体时,都是完整描述一个广泛的除斥期间适用对象,即包括形成权等在内的所有权利。正如拉伦茨所说,除斥期间适用于一切权利:形成权、请求权、物权,以及其他权利或地位。[40]因此,我们可以看出,从我们继受的除斥期间理论的源头看,形成权不是除斥期间的唯一客体。
  再从实质关系上看,除斥期间的适用范围之所以如此广泛,是由除斥期间概念的规定性所决定的。除斥期间属于广义的权利期间的一种,其限制性内容仅在于可行使性。从这个意义上说,凡是须向他人行使的权利,甚至不构成权利的法律地位(广义权利的一种[41])均可能成为除斥期间的对象。其实,我们也没有理由将形成权以外的须行使的权利排除在除斥期间客体之外;换言之,把形成权作为唯一客体,也没有得到应有的论证。作为除斥期间的对象,形成权常被提及是因为,多数形成权都具有潜在不稳定利益关系的特征,需要设置限制其行使的除斥期间;而且,形成权具有所谓“消耗性”特征(Verbrauch des Gestaltungsrechts),常在行使的同时就被消耗掉,从而消灭[42]。毫无疑问,形成权并非天然作为除斥期间的客体,因为就产生历史而言,形成权的出现要晚于除斥期间,所以,如前所述,德国早期学说关于除斥期间的例子常是请求权。
  此外,从具体例证上我们也能看出,其他权利与地位其实也均可能成为除斥期间对象。前例之个人独资企业解散后的赔偿请求权,即是请求权作为除斥期间适用对象的情形;《合同法》第104条第2款关于提存物领取权,即属于物权作为客体的情形(相当于《德国民法典》第382条[43]);《合同法》第158条关于检验期间的规定,即属于法律地位的情形,是一种程序性的异议权或瑕疵通知权;诸如此类的情形还有许多。其实,程序法中类似地位享有的除斥期间规定更多,比如举证责任的期间即是一例。[44]这些情形也不适宜作为特殊情形看待,因为从相对完善的德国立法例来看,这些情形并非个别现象,而形成权作为客体时也不是没有例外。更为重要的理由是,如前所述,除斥期间概念的产生要早于形成权概念的产生,早期的除斥期间理论主要是以请求权而非形成权作为常见客体的。
  就除斥期间与时效的关系而言,尤其在针对请求权时,除斥期间与时效还可以同时规定,而不构成冲突。典型的例证是《德国民法典》第651g条。该条的第1款第1句规定,“对于依第651c条至第651f条产生的请求权,游客应当在合同规定的旅游终结之后的一个月内,向旅游举办人主张。”接着,该条第2款又规定:“游客依第651c条至第651f条所享有的请求权,经2年完成时效。时效自依合同旅游应当结束之日起算。”学理及实务均认为,第1款期间是除斥期间,第2款期间是时效期间。之所以这样规定,是因为旅游活动中的一些争议极易时过境迁,证据难以收集,故立法者希望通过较短的除斥期间来尽快结束这种不确定关系。但是,向旅游举办者做出的看似纯粹事实通知的异议通知,实际上也构成请求权实现的条件。因此,它也属于一种有利的法律地位。未经过除斥期间的请求权,随后受时效制度调整,但期限不是从除斥期间要求的行为实施开始,而是仍从旅游依约结束之日起算。[45]这种情形很容易让人联想到我国的保证期间与诉讼时效的关系。关于保证期间性质的争议在我国不绝于耳。[46]但是,解开固守的除斥期间客体束缚,问题会迎刃而解。对此下文会继续予以讨论。但是,我国对此后的时效期间起算,原则上采取的是接续模式,即在除斥期间要求的权利行使行为实施之后,开始计算时效期间(《担保法》解释第34条),而非德国法那样的同时模式,即时效的起算点与除斥期间的起算点相同或大致相同。
  2.关于“或有期间”
  有学者针对保证期间与买受人的异议期间,提出了“或有期间”理论。[47]中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处与中国民法学研究会秘书处2015年4月20日公布的《中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第八章第六节,即在第四节“除斥期间”和第五节“失权期间”之后,规定有“或有期间”(节标题名称,其下内容共有两条)。[48]所谓“或有期间”是指“决定当事人能否获得特定类型请求权的期间”。[49]当事人在或有期间内行使了一定行为,即可获得相应类型请求权,反之,未行使时,则不能获得该请求权。具体而言,例如债权人如未在保证期间内根据《担保法》第26条第2款要求连带责任保证人承担保证责任的,其就不能获得要求保证人承担保证责任的请求权。其实这里所谓“要求保证人承担保证责任的请求权”的“特定类型请求权”,[50]实质上是债权人所享有的对保证人的“担保权”。立法者如果希望为了尽快明确债权人与保证人之间的担保关系,完全可以对此设置除斥期间,从而要求权利人在一定期间内实施行使权利的行为,否则丧失其享有的“担保权”。因此,既有理论可以很好地解释这种现象,而无需另行设计新制度。
  同样,对买受人的异议期间来说,买受人的“异议”属于一种瑕疵通知义务,但同时也是一种法律地位,即广义上的权利(Berechtigungen),从而构成买受人的“异议权”。这种“权利”属于一种程序性权利,因此它属于除斥期间调整的类似于权利的法律地位情形。其存在期间属于除斥期间。
  此外,“或有”所强调的不确定性,即瑕疵通知后可能获得的“对出卖人主张违约责任承担的请求权”[51],并非程序性权利期间的内容本身,因此不是异议期间的直接对象,而仅是其衍射的后果。这种衍射后果属于与此衔接的瑕疵审查制度所直接规制的范围,即瑕疵担保制度的调整范围:瑕疵通知后须对瑕疵的存在进行实质判断,当确定瑕疵实际存在时,根据《合同法》第155条结合第111条的规定,买受人对出卖人享有基于瑕疵担保责任的请求权。可见,一个制度的外在效果并不是这个制度本身构成的一部分。衍射效果通常都是通过其他独立制度来实现其与前制度之间的衔接的。也就是说,概念本质的规定性来自于该概念自身而非外界。可再举一例来说明:所有权概念考虑的本质要素是所有权人直接对其物的全面支配性,至于其是亲自支配还是通过协议由他人来支配,这种进一步的后果,则是与所有权制度相衔接的用益物权、租赁等其他制度调整的范围,而无需、也很难将所有后续相关制度都纳入一个所有权制度中来规定。
  可见,拓展除斥期间的适用范围后我们就会得出,保证期间属于除斥期间,即担保权人(债权人)主张担保利益的期间。由于该期间经过,担保利益(“担保权”)消灭,保证人不再承担保证责任,因此保证期间性质上不属于诉讼时效。而且,在除斥期间制度中,行使的权利(例如一般保证中对主债务人的主张)和消灭的权利(例如,对保证人的“担保权”),也无须一致。因此,如果一定要从行使主张行为的后果上来定性该期间的性质,就是超出该期间本身的任务范围去评价该制度。一个独立“或有期间”制度并无存在必要。
  三、制度的基本特征[52]
  从历史与逻辑角度得出的静态除斥期间概念,并未深入展示其自身的构成原理。为此,有必要进一步分析该制度的基本特征。这里的基本特征主要着眼于除斥期间与相关类似制度之间的异同。
  (一)权利的时间限度是除斥期间制度的最基本特征:权利的时间性
  任何权利与时间的结合,都表现为时间对该权利的某种影响:开始、结束、停止、中止、重新开始(中断)等,这就是法律制度中时间对权利的影响。时间作为一个实在的维度,总是以不同方式规定着权利。只不过,就法律关系而言,如果没有法律意义,法律不会予以关注。比如,所有权在产生之后,即处于时间维度中。这是一个自然现象,没有特别的法律意义,法律无须关注它。然而,任何权利都开始于一定的时间,这是事物的“开始”,否则无法断言其已经存在,因此它有法律意义。但是,它却不一定表现为对权利的限制。因为,通常它仅系权利发生的一个起点,就如同婴儿的出生一样,我们不能把出生时间看成是对婴儿存在的限制。时间一直就在那里,并未构成阻碍因素,只要其他存在因素满足,时间自然会充分该存在。可是,如果我们把这里唯一的时间因素看作是对权利产生的阻碍的话,像附条件(条件存在于时间中)、附始期的行为那样,它也就有了“限制”的意味。
  真正构成时间限制的是时间使其存在结束,也就是说,权利存在因期间的经过而结束或消灭。显然,在这种情形下,时间构成了对已存在权利的存在阻止。原本存在的撤销权、请求权或者提存物所有权,因为时间的经过而被法律规定为不再存在。无此限制,权利可能依旧存在,因为权利存在的其他构成要素并没有发生改变或发生实质改变。与此相符合的情形是狭义的权利期间与除斥期间,因为这两种制度都是权利的存在自身因时间的经过而消灭,差异仅仅是后者在前者的纯粹时间要素之上添加了权利不行使这一新要素。也就是说,狭义的权利限制是纯粹的时间限制,而除斥期间是基于一个行使行为而对权利存在施加的限制(权利不行使的消极后果)。需要区别的是,这里的时间限制是主动设置的时间限制因素,而非自然的权利消灭时的时间关系。比如所有物因实体毁灭而消灭,该消灭必然发生在一定时间中,但并非时间导致其消灭,其仅系消灭在时间中而已。
  还存在另一种与此类似的权利限制情形,即不是限制权利存在自身,而是仅限制权利的行使一权利的一个十分重要的功能。就是说,时间对权利的限制方式可以是多种多样的,限制行使是其中的另一种方式。这就是我们在通常的时效制度中所看到的情形:权利长期不行使以至于经过了时效期间,导致权利可能不得再行使后果的发生,而权利本身并不消灭。所以,这时限制的情形,是权利的一项重要内容受到了限制,权利的主动行使功能从权利人角度来说被削弱至零。尽管权利自身仍然存在,但其主动寻求实现权利的路径被堵死,从这一意义上说,它也“消灭”了。[53]
  失权制度(Verwirkung),也称为权利失效,也是一种权利行使受到限制的制度。权利失效是基于诚实信用对权利滥用的限制,不过它也不是权利自身的消灭。[54]我国理论与实务中也都有承认失权制度的情形。[55]最高人民法院曾通过司法解释,[56]确立过类似失权制度的规则。我国也有学者主张应在未来民法典中确立失权规则。[57]但是,无论如何,这些制度中权利在行使方面都被不同程度地限制了。不过,如果像我国有学者认为的那样,失权制度被看作权利本身消灭的情形,[58]那么,失权与除斥期间的差异就不体现在权利的限制行使与权利本身消灭的差异上,而体现在对行使要求的强度上,因为失权必须要以权利不行使而使他人产生信赖为要件,并且该他人依此对自己的生活已做出了安排。
  由此可见,时间对各种权利制度的限制性影响是权利制度与时间之间关系的特征,时间对权利的限制性作用构成了各种权利制度所需要考虑的共同因素。但是,对除斥期间而言,限制的内容是权利存在自身,对时效与失权而言,则限制的仅为权利的行使行为。
  (二)限制强度差异决定了除斥期间与其他相关制度的不同
  在前述分析中我们不难看出,时间对各种权利的限制情形,是可以按照影响程度的不同予以排列的。如此观察,在我们面前就会呈现出一幅不同程度的时间对权利限制的现象序列:狭义的权利期间、除斥期间、失权和时效。它们的共同本质均表现为时间对权利的某种限制,但是程度却渐次减弱。狭义的权利期间被限制得最强,这是因为时间因素在这类权利中的影响是不容分说的,是无需考虑其他任何因素的,是一个纯粹的时间限制,且导致最强的限制效果——权利消灭。除斥期间位居其次。因为从权利消灭的后果上看,它与狭义的权利期间本属同门,但是它在时间限制因素之外,仍需有权利行使的要件要求。忽视这一点,则要么把狭义的权利期间归并到除斥期间之中来,要么把除斥期间归并到一般权利期间之中,这都混淆了两者之间的应有区别。时间对时效的限制体现在权利行使本身上,因此其强度弱于前两者,况且时效期间还有中断等各种延长期间的可能性。位阶复杂一点的是失权。从法律后果上看,失权同样不会使权利本身消灭,这与时效后果相当,但从构成要件上看,失权除需要权利不行使这一要件外,还须结合其他要件,例如不行使导致对方信赖其不再行使,并因此做了不再行使的相应安排等。更多的构成要件限制,决定了其成立的难度更大,故权利受限的强度就低。但是如果从其他角度观察,结论会相反——因为失权效力限制也有强于时效的地方,如法官对失权应依职权行使、失权期间不存在中断的情形、失权是永久的因而事实上相当于部分权利终结等。[59]特别是考虑到失权在法律后果上实际相当于部分权利的终结,我们完全可以把它看作限制强度高于时效限制的情形。
  虽然存在共同本质特征,然而,各种受时间限制的制度之间的差异,尤其是除斥期间与时效之间的差异,本质何在?这时须把目光集中在时间限制制度的内部来考查其差异。如果说本质也可以区分层次的话,那么在权利限制这一共同本质特征之下,再进一步比较它们之间的差异,就会发现,不同强度的差异决定着不同的时间限制制度。在上述四种具体受时间限制的制度中,毫无疑问,存在本身受限是最根本的、致命的,其他方面的限制则属于相对一般的和有条件的。对权利存在本身的限制是对限制对象自身的否定,正是在这一意义上,包含除斥期间在内的广义权利期间被看成是权利的时间性(Rechtstempomlit?t)[60];而权利行使的限制相对较弱,因为它并没有否定权利自身。尽管从社会经济效果上看,对权利行使的限制后果常常也与权利不存在无实际差别,但两者之间的性质差异之处却依旧不容忽视。正是性质上的差异,使得不同强度的时间限制制度之间存在着可能的不同效果,即对权利消灭型的时间限制制度来说,权利消灭的后果是确定的,而对权利行使限制的时间限制制度来说,权利受影响的后果主要是为了保护相对人的利益,换言之,在相对人不主张或者表示放弃所保护利益的时候,权利人的权利行使依然可以有效存在。
  可见,除斥期间限制的是权利本身的消灭,是质的限制;时效限制的是权利的行使行为而非权利本身,属于相对非质的限制。因此,除斥期间与权利期间(狭义上的)具有同质性,同样表现为“权利的时间性”,而时效的质的规定性仅表现为“权利行使上的时间性”,失权则倾向于与除斥期间具有相同的本质,时间对其限制的强度则介于除斥期间与时效之间。当然,如果时效制度采日本的权利消灭说,则时效制度即与权利期间一样也具有了同质性。因此,在时间对权利发生影响的各种具体制度中,除斥期间与时效的根本区别在于时间对效力影响的程度上的差别。
  除斥期间经过则权利本身消灭,这是除斥期间与诉讼时效之间的最根本差异,是判断二者属性的首要标准。例如,《民法通则》第137条句2所规定的20年期间,虽然不适用中止、中断的规定,但仍属于诉讼时效,因为该期间经过消灭的不是该请求权本身,而是权利人的请求权受到限制。对此,1988年《民通意见(试行)》第175条作出了非常正确的解释。
  这里需要附带讨论的是,在我国继受的时效理论中,常有“立法精神”理论,即除斥期间的立法精神是为了维护原有的法律秩序,而诉讼时效的立法精神则相反,维护的是新秩序。这种说法并不准确。首先,从抽象概念上分析,以郑玉波教授的表述为例,[61]其所谓“新”秩序与“旧”秩序,实际上被偷换了概念,即,未在同一层次上做比较。因为,在除斥期间中,“行使”=新秩序(变更),“不行使”=维持;而在时效中,“行使”=原秩序(维持),“不行使”=新秩序。可见,抽象的概念推演不具有逻辑等量关系。因为,仅就概念逻辑而言,除斥期间是将期间经过的效果放在权利本身上,所以会发生以前存在而以后不存在的变化,“不行使”仅仅是权利变化的条件;时效则是将期间经过的效果放在“行使”本身上,故“不行使”状态在时效经过后继续保持,“不行使”是以后不的条件。两者都是以“不行使,,作为条件,但是它们为条件设计的后果却不同。如果说不行使的权利相当于死权利,则除斥期间经过前后的秩序也无变化,都是维持相当于没有权利的状态,这与时效制度并无差别,只是为除斥期间设置的时间经过后果更重而已。
  其次,从制度调整的利益关系角度看,这一表述也并不准确。以王泽鉴教授所举的案例为例。对除斥期间来说,“原秩序”的观察不是放在除斥期间的一般概念要件上,而是放在其背后的利益关系上。[62]因此,撤销权经过后,原来的合伙关系继续存在。同样,对于请求权来说,原来的能够行使是原秩序,经过时效后请求权受到限制,形成了新秩序。这种解释清晰了许多。但是,由于两种制度调整的利益关系非常复杂,利益关系层次也不同,从利益关系角度分析常常不能得出一致的结论。例如,当除斥期间指向请求权时,其利益关系结构与时效中的利益关系相同,故至少应与时效效果相同;如指向物权时,例如提存物取回权,未行使时权利消灭,也发生旧秩序消灭的效果,这也与时效中的效果相同。并且,时效制度也具有维持原有秩序的情形,如德国法理论上所一直主张的时效制度所要保护的最重要情形:保护非债务人的情形。[63]非债务人是指原本就不是债务人,比如他已经清偿过了,或者因为其他原因被误认为是债务人的,这种情形最需要时效制度来帮其解困,因为其证明自己为非债务人有时很困难。时间的经过(即时效)可以化解这种尴尬局面。[64]对实际债务人来说,其权利在时间经过前与经过后都一直存在,只是从行使角度看,时效经过前的不行使在时效经过后依旧不得行使。
  诚如王伯琦先生所言,除斥期间制度“创设之理由,在维持社会之现有秩序,亦与消灭时效同”。[65]然而,这里关于除斥期间维持现有秩序之“内质,与消灭时效,适得其反”的论述,[66]则值得商榷。因为,所谓“消灭时效进行中,行使权利为原有秩序之维持,在除斥期间进行中,行使权利为原有秩序之变更”,[67]其实亦系就外部特征而言,而非“内质”。理由如下:对于一次行使即实现目的的除斥期间情形,自然表现为行使行为使得“原有秩序变更”;而对于非一次行使即可实现目的的除斥期间情形,例如对象是请求权的除斥期间,则行使本身并不会实现权利的目的,此时,原有秩序并无变更。因此,看似“内质”的特征,仍不过系行使行为带来的权利后果的外在表象。[68]
  (三)具体的时间因素不决定时间对权利影响的性质
  时间除一般性地对上述制度发生影响之外,时间的影响方式还可以表现在各种不同的具体方面,如时间的长度、停止、中止与中断、约定变更、放弃以及延长等。显然,这些具体时间因素共同构成时间对权利的影响。但是,是否每一个具体因素都与一般意义上的时间影响一样,会对权利发生同等质量的影响呢?其实,这些具体的时间因素,在性质上均属于在“量”上对权利发生影响的因素,因为这些因素通常均不构成效力影响中的“重要的”和“决定性的”因素。
  因此,受时间影响的不同制度差异,主要并不取决于时间因素自身。时间对权利发生本质影响也好,非本质影响也罢,时间因素本身是一个人为设定的因素,人们用时间来限制权利的某些方面的效力发挥,甚至限制权利存在本身,只是把时间作为一种限制的手段。这只有从具体的时间方面才可以看得更加清晰。对此,本文第五部分将再做展开。
  于是我们需要追问,时间对权利发生不同强度的影响,其背后的原因是什么?为什么要对一种制度采取质的限制,而对另一种制度采取量的限制呢?这一问题的回答需要联系制度的目的与本质进行思考,正是目的决定着我们对不同制度的不同性质设定,因为毕竟这些制度都是人为设计的制度,是为一定目的与利益关系而创设的人类制度。显然,它不是单纯的逻辑推演。
  四、制度背后的利益分析
  任何法律制度都旨在调整一定的利益关系。离开利益关系去分析制度,就无法看到制度的本质。本文以下将从除斥期间制度背后的利益关系分析入手,再通过与诉讼时效制度中的利益关系比较,最后落脚到制度背后不同利益关系之间的衡量,以此来展现除斥期间制度的独立性及其与诉讼时效制度之间的关联性。
  (一)除斥期间背后的利益关系
  与上述制度特征的分析相关联,这里的分析还得从除斥期间的本质特征——权利消灭与权利行使——说起。
  1.从“权利行使”特征看
  在除斥期间概念中突出强调“权利行使”要素,主要是因为该制度调整的权利总是直接涉及到特定他人的利益。虽然从广义上说,所有权利的存在都会影响到他人的利益,但是,除斥期间所限制的权利,在对他人发生影响时,总是或多或少存在着某种不清晰或不稳定因素,可能会导致他人(义务人)处于某种不应有的不确定状况或某种不便利状况。比如在撤销权与解除权等形成权场合、个人独资企业解散时的债权人偿还请求权以及提存权利人提取权行使场合,都存在权利不行使会给义务人利益状况带来一定程度的不确定或不便利。
  这种不确定或不便利状态可能是由权利自身性质决定的。例如撤销权,单方享有的干涉与他人之间的法律关系的权利一直高悬在相对人头上,自然是一种不确定关系;因错误而有权撤销与他人订立的合同之人,如长期不行使撤销权,他人的利益关系就命悬一线,长期处于不确定状况,这自然是公正的法律所不能漠视的。除此之外,不确定或不便利状况也可能是法律过多地给权利人分配了某种利益所造成的,此时,设置除斥期间正是为了缓和与平衡给义务人造成的过重不便后果。例如前述个人独资企业一例,对个人独资企业的债权人来说,虽然该债权人在该企业解散之后享有向原出资人追偿其原债权的权利,但是在企业的面纱被揭开后,要求其背后的原出资人长期处于战战兢兢的威慑状态,同样有失公允。
  总之,需要保护的利益关系状况,可能以各种具体形态表现出来,非列举所能胜任,但似乎均可归纳到义务人利益关系不确定或不便利。反之,如无此类须保护利益的状况,自然无需设置除斥期间制度。例如,对同样属于形成权的抵销权来说,法律并未为其设置除斥期间。这是因为互负同等债务本身就意味着抵销适状当事人双方均相互负有担保义务,因此任何时候实施抵销都符合双方利益,不存在任何一方的不便利或不公正状况;相反,双方随时可以主张抵销,才符合其利益状况。
  我们可能会说,所有狭义权利期间中的时间限制也会涉及其他人的利益,特别是约定产生的权利期间。例如,当事人约定产生的租赁期间。但是,权利期间与他人之间的利益关系是明确的,而非不确定或存在不应有的不便利。因此,租赁期间是在出租人与承租人之间明确约定的权利存在期间,是为了实现对他人财产在一定时间内加以利用的目的。法定的权利期间,如著作财产权期间,其本不存在所谓特定的他人,因此不会直接涉及第三人利益,自己通过复制、出版、演绎等方式利用自己作品,本与他人利益无关;而自己将自己的作品束之高阁,更与他人利益无直接关系。由此可见,狭义的权利期间无须关注权利行使,因为这些权利是否行使本质上与他人无关,或者不存在与他人之间的不确定利益关系。
  2.从“权利消灭”特征看
  狭义权利期间和除斥期间一样,都以权利消灭为特征。因为在除斥期间制度中,法律安全与明晰占主导地位,债务人保护等利益则退居次席。[69]
  在权利期间(狭义)中,使权利消灭的目的可能是多种多样的。例如,用益物权的期间限制,主要在于维护单一所有权制度,否则所有权即被永久虚有化,会造成“多重所有权”的存在。这属于一种制度性的公共利益。与此类似,合同约定的租赁期间也有类似功

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