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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
司法公正概念的反思和重构
【副标题】 以法律论证理论为基础
【英文标题】 Reflection and Reconstruction of the Concept of Judicial Justice
【英文副标题】 Based on the Theory of Legal Argumentation
【作者】 王夏昊【作者单位】 中国政法大学法理学研究所
【分类】 法理学
【中文关键词】 司法公正;一般实践商谈;法律论证;法庭诉讼程序
【英文关键词】 judicial justice; general practical discourse; legal discourse; the procedure of legal court proceeding
【文章编码】 1000-5242(2018)03-0043-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 43
【摘要】 中国法学界关于司法公正概念的主流观点强调程序公正处于优先地位。这种观点,一方面认为实践或规范性命题的证成是非理性的,另一方面又不能解决如何判断法律适用是不是正确的判断标准。商谈理论是关于实践理性的程序理论,认为实践或规范性命题在理性上是可证成的。法律商谈或论证是建立在一般理性实践商谈理论的基础之上的,是一般理性实践商谈的特殊情形。法律商谈或论证程序限制和限缩了一般理性实践商谈程序的商谈可能性空间,但是,它并不能保证商谈或论证结果是最终的、不可推翻的和唯一的。法庭诉讼程序在时间、社会和实质等方面对法律商谈或论证程序作出了限制和限缩,通过其结束争议和决断机制保证法律决定的最终性、不可推翻性和唯一性。这两种程序规则是两种不同性质的规则,各自具有独立性,它们对于法官做法律决定来说都是不可或缺的,而且相互限制相互制约,共同保证合理的具有法律约束力的法律决定得以产生。
【英文摘要】 Most Chinese legal scholars think that the judicial justice is essentially dependent on the procedural justice. They do not only deny that the practical or normative proposition can be justified, but also cannot correctly deal with the subject on the application of law. The discourse theory according to which a practical or normative proposition can be justified is a procedural theory. Legal discourse or legal argument is a special case of general discourse which forms the foundation of it. It limits and reduces the space of discursive possibilities considerably, but it offers no guarantee that its result is final, unalterable and just one. The procedure of legal court proceeding which limits and reduces the spectrum of legal discourse in the temporal, social and substantive dimensions ensures that the legal decision is final, unalterable and just one by means of its rules and mechanisms for ending a debate and for producing a decision. The two types of procedural rule which are entirely different and independent from each other are indispensable to make legal decisions. They mutually intersect and conjointly ensure that the legal decision has rational acceptability and legal force.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240428    
  一、对传统司法公正概念的反思
  司法公正是中国特色社会主义法治建设和法治理论的核心问题之一。何谓司法公正?在中国法学界,不同的人持有不同的观点:第一种观点主张司法公正包括了实体公正和程序公正;[1]第二种观点主张司法公正是程序公平、实体公正和制度正义三者的结合;[2]第三种观点认为司法公正是由司法的权威性、司法活动被社会伦理的认同、司法制度的正义和司法程序的合理性等要素构成的综合体;[3]第四种观点认为司法公正是由司法制度合理、司法程序合理、裁判结论确定、法官形象端正和司法环境良好等要素组成的。[4]在这四种观点之中,有的观点中所谓的司法公正的要素并不是判断司法是否公正的标准,而是保证司法公正实现的条件,例如第二种观点中的“制度正义”,第三种观点中的“司法权威”“司法制度的正义”,第四种观点中的“司法制度的合理性”“法官形象端正”“司法环境良好”。从逻辑的角度看,司法公正的概念和如何保证司法公正实现的条件是两个不同的问题,而且后者的设定依赖于对前者的界定。这就意味着我们在界定司法公正的概念或组成要素时,不能将如何保证司法公正实现的条件包括进去。从这个角度出发,中国法学界关于界定司法公正的概念或组成要素,只有两个标准或要素,即实体公正和程序公正。这两者之间的关系如何?
  虽然中国法学界的研究者对于何谓实体公正和程序公正有不同的界定,但是他们都主张程序公正处于优先地位,即使那些强调实体公正与程序公正并重的研究者在论述如何保证司法公正及其实现途径与措施时,主体的论述内容还是程序公正方面的内容。[5]中国的法学研究者为什么强调程序公正或者在研究内容方面主要论述程序公正?是因为他们认为实体公正的实现存在着困难。例如,何怀宏教授认为:“由于司法人员在认定案件事实上存在着模糊性和误差的可能性,由于实体意义上的司法公正是以准确认定案件事实为基础的,所以实体公正也是有局限性和模糊性的。”[6]很显然,这种观点认为,因为决定实体公正的前提——案件事实认定存在的困难导致了实体公正的实现困难,所以我们要追求程序公正。问题在于决定实体公正的前提不仅有案件事实还有法律适用,那么法律适用存在困难吗?案件事实的认定和法律适用之间的关系如何?这两者与程序的关系又是怎样的呢?如果说程序公正可以在一定程度上能解决或缓解案件事实认定的困难,那么程序公正是否能够而且在多大程度上解决或缓解法律适用的困难?作者显然没有意识到这些问题。又如,徐显明教授认为:“结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的,由于评价主体法律认识能力的差异以及受主观期望与司法结果之间反差程度的影响,相同的结果,不同的人会有不同的公正感,这样,程序公平对于司法公正的界定与维护就有着至关重要的意义。”[7]这种观点认为实体公正是个主观评价问题,而且评价的主体是社会中的人。我们不能否认在法律判断中存在着具有主观性的价值判断,也不否认因其主观性而导致不同的人会有不同的判断或评价。但是,问题在于,法律中的价值判断或评价就没有一些标准或方法可以遵循吗?就没有一些思考步骤来检验吗?答案是有。如果答案是没有,那么,法官适用法律解决具体案件获得的法律决定就不具有一定的客观性、确定性和可预测性。即使法官在审理案件的过程中遵循的程序是正当的,也不意味着它适用法律解决具体案件获得的决定就是正当的。这其中的原因取决于程序与法官适用法律之间的关系。对于该关系的说明,我们将在下文具体论述。更为重要的是,如果我们承认法官适用法律解决具体案件获得正当法律决定的过程中的评价或价值判断有方法,而且这些方法就是我们通常所谓的法学方法,那么,对司法公正中的实体公正是否公正进行评判的主体就不可能是那些没有掌握法学方法的人。因此,徐显明教授所谓的实体公正的评价主体就不可能是正确的了。总之,那些主张程序公正优先的研究者对论述程序公正为什么优先的原因是不恰当的,但是,他们的论述和分析的缺陷至少提示或启发我们应该如何思考司法公正。
  即使我们承认程序公正具有优先性,那么,公正的司法程序(即便是符合最完备的程序公正的标准的司法程序)就能保证司法是公正的吗?答案是否定的,原因在于,司法程序公正既不可能是一种纯粹的程序正义,也不可能是一种完善的程序正义,而是一种不完善的程序正义。[8]“程序公正并不必然导致司法公正”,这个观点是那些主张实体公正与程序公正并重的研究者已承认的,那么,他们为什么在论述司法公正实现时的主体内容仍然是程序公正?一方面的原因是,他们认为,在当今的中国,实现司法公正的关键障碍是中国的诉讼程序制度不符合程序公正的要求;另一方面的原因有可能是他们没有真切地认识到我们应该从哪个维度判断实体是否公正,以及从哪个维度思考保证实体公正的实现。也许在他们的潜意识之中,只有程序公正才是保证实体公正以及司法公正实现的唯一途径了。
  综上所述,中国法学界关于司法公正的论述侧重于程序公正。这种观点不能正确地说明法律适用的问题,也不能解决法律适用中的价值判断或评价问题。因此,这种观点在最终的分析层面上不能够全面地分析和论述如何判断司法是否公正的问题。导致这些问题的原因在于,这种关于司法公正的论述是建立在未对司法活动及其性质予以分析的基础之上的,换言之,我们想全面地分析和论述司法公正的问题就必须先对司法活动及其性质予以分析。
  二、司法活动的概念和性质
  所谓的司法活动就是指特定国家的法官按照一定的诉讼程序审理个案纠纷时,将该国家现行有效的法律规范适用于具体案件事实获得一个正当法律决定的过程或活动。为了正确理解这个概念,我们需要把握以下几个方面:首先,从逻辑的角度看,司法活动的性质是一个做法律决定(legal decision - making)的过程或活动。在法律语言和普通语言中,“法律决定”这个术语有不同的意义,在这里,它是指司法决定。与其他法律决定不同,司法决定是被作为解决社会冲突的建立在现行有效的法律规范基础之上的法律决定。[9]这个意义上的“做法律决定”被大陆法系的法学家称为法律适用(application of law)。[10]其次,司法活动的主体是法官,而不包括检察官、律师和当事人。我们不可否认检察官、律师和当事人是诉讼活动的主体,但是他们不是诉讼活动过程中做法律决定的主体。即使在诉讼活动中其他主体尤其是检察官也做出了法律判断或一定意义上的法律决定,该法律判断或决定最终只是向法官提出一个主张,这个主张只是在说,“法官您应该如此如此地判决”[11]。这也就是说在诉讼活动中能够最终做出对所有诉讼主体有法律约束力的法律决定的人只能是法官。因此,只要我们将司法活动定位为做法律决定的活动或过程,那么,这个活动的主体就只能是法官。再次,法官所做的法律决定只是指其按照一定的诉讼程序审理个案纠纷所做的法律决定。这也就是说并不是法官在任何时间任何地方针对任何事所做的所有的决定都是我们这里所谓的“法律决定”。例如,在我国,最高人民法院所做的司法解释的决定,就不是我们所谓的法律决定。最后,任何特定法律决定都是法官按照推理规则从作为大前提的法律规范和作为小前提的案件事实中推导出来的。这也就是说任何特定法律决定的做出都是以法律规范的确定和案件事实的确认为前提的。
  从前述的分析可以看到,司法活动或做法律决定的过程中涉及下列因素:制度、程序、法律适用的技艺或技术和方法等。这里,所谓的“制度”主要是指特定国家的法官制度以及该制度所运行于其中的宏观司法制度;所谓的程序主要是指特定国家关于法官审理个案纠纷的诉讼程序;所谓法律适用的技艺或技术和方法主要是指法官确定大小前提以及从大小前提中推导出法律决定的技艺或技术和方法。这三者之间关系如何?一般来说,在特定的时空条件下,特定国家的法官针对个案纠纷适用法律所做的法律决定都是在既定的制度与程序之中做出,也就是说制度与程序是不变量,做法律决定过程中的技艺或技术和方法是可变量。原因在于,在现实的司法活动中,法官面对的案件,永远不可能是完全相同的案件也永远不可能是完全不相同的案件,他不仅要考虑具有一般性的现行有效的法律规范的规定,也要考虑特定案件的特殊性要求。更为重要的是,特定国家的法官制度以及诉讼程序制度的设计和制定取决于对法官针对个案纠纷适用法律而做法律决定的活动或过程的分析和定性。这也就是说,制度和程序的设计和建构是针对适用法律的技艺或技术和方法在保证做正当法律决定的过程中所存在的缺陷。无论是制度、程序还是适用法律的技艺、技术或方法,都是保证法官所做的法律决定是正当的,即实现司法公正,只不过制度和程序是保证司法公正实现的外在条件,而适用法律的技艺或技术和方法是内在条件。例如,在现代民主法治国家中,为什么并不是任何人都可能成为法官呢?为什么只有那些经过专门的法学教育和法律训练的人才可能成为法官呢?这种制度本身就预设了适用法律的活动是一种科学活动,有其专门的技艺或技术和方法。既然如此,你就必须承认只有掌握了这种专门技艺或技术和方法的人,才能从事这种科学活动,没有掌握这种专门技艺或技术和方法的人是无能力也无资格从事这种科学活动的。既然无能力无资格,那么,普通人也就无能力无资格从科学的角度和专门职业的角度来判断这种活动的结果——法律决定——是否正当或公正。也就是在这个意义上,司法才应该是独立的,也就是说司法之所以独立根本原因在于司法活动是一种科学活动,有其专门的技艺或技术和方法。
  既然制度和程序是保证司法公正的外在条件,法律适用的技艺或技术和方法保证司法公正的内在条件,前者是针对后者在做正当法律决定中的缺陷而被设计和构建的;那么,后者的缺陷是什么呢?前者又是如何弥补后者的缺陷呢?这些问题的回答取决于我们对法官做法律决定的活动的特质的回答。
  法官做法律决定的活动是在特定司法制度和诉讼程序的框架中通过根据现行有效的一般法律规范向法律决定的承受者分配法律权利和法律义务的方式裁决待决案件的活动。除去司法制度和诉讼程序,从逻辑的角度看,法官做法律决定在整体上就是从特定法体系中的一个一般法律规范和关于特定案件的事实的命题中推论出一个个别法律规范。[12]在这个意义上,法官所做的法律决定本身是一个个别法律规范,或者说法官所做的法律决定被作为一个个别法律规范。因此,法官做法律决定的过程就是对特定个别法律规范进行证成的过程。从语言表达或命题类型看,任何表达规范或法律规范的语句或命题都是关于命令、禁止和允许的语句或命题。这样的语句或命题被称为实践或规范性语句或命题(以下简称为规范性命题)。在这个意义上,法官做法律决定的过程就是对特定规范性命题进行证成的过程。这就意味着法官做决定的过程就不可能是对特定描述性命题进行证成的过程,也就意味着人们不能运用证成描述性命题的方式和标准对规范命题进行证成。原因在于,描述性命题和规范性命题是两种不同性质的命题。前者是再现自然事实和社会事实的,人们在表达前者时采取客观立场,命题中所包含的真的要求是可以用客观事实来证明或满足的。后者是表达规范的,规范本身已与事实联系在一起,即语句表达的规范本身就已经与社会事实结合在一起,这就意味着社会事实是受到规范调节的社会事实,因此,规范命题中的有效性要求不可能是由社会事实来满足的,而是由遵循规范的行动来满足的。两者的性质不同就决定了论证两者的理由是不同的,论证描述性命题的理由是语义学上的或经验上的理由,论证规范性命题是语用学上的理由。[13]
  既然法官做决定的过程是对实践命题或规范性命题进行证成的过程,那么,在逻辑上,法官对实践命题或规范性命题的证成就应该运用或遵守普遍或一般理性实践商谈(general rational practical discourse)程序。普遍或一般理性实践商谈程序是商谈理论所主张并予以证成的。商谈理论认为在可证明性和武断性之间存在着另外一个东西,即理性(rationality),它是一个关于实践理性的程序理论。根据这个理论,如果一个实践或规范性命题是一个理性实践商谈的结果,那么,该实践或规范性命题就是正确的或正当的,即具有正当有效性。[14]那么,一个理性实践商谈的前提要件或程序构成要件有哪些?这取决一个关于理性的观念。虽然存在着关于理性的各种概念,但是,这个概念可以通过以下六个原则而得到完整的刻画:(1)一致性原则;(2)效率原则;(3)可审查原则;(4)融贯性原则;(5)可一般化原则;(6)真诚性原则。[15]这6个原则可以被具体化为下列六组规则:(1)基础规则,它又包括:1.1无矛盾要求,1.2真诚性要求,1.3愿意按照规则运用描述性表达和评价性表达,1.4不同演说者共享共同的语言用法。(2)理性规则,它又包括:2.1任何能够言说的人都有权利参加商谈,2.2允许任何参加者抨击(2.2a)、支持(2.2b)商谈中的任何语句,也允许他们表达他们的态度、希望、利益和需要(2.2c),2.3没有人应该妨碍某人行使这些权利。(3)论证负担规则,3.1不平等对待的情形,3.2对迄今为止没有疑问的规范的抨击,3.3对与以前的讨论没有关系的讨论的证成,即对新加入的讨论的证成,3.4已经提出论据者,只要没有相反的论据,就有权利拒绝给出进一步的论据。(4)证成规则,该组规则的第一分组是可普遍化理念的三个变种:角色交换原则(4.1.1)、共识原则(4.1.2)及公开原则(4.1.3),第二分组是由对规范确信的起源的审查的两个规则组成的,历史—社会性起源的审查(4.2.1)和个体—心理起源的审查(4.2.2),第三分组确立了可实现性命令(4.3)。(5)过度规则,这组规则将一般实践商谈与经验商谈(5.1)、分析性商谈(5.2)和理论商谈(5.3)联接在一起。(6)论据形式,利用规则(6.1)和通过援引后果(6.2)来证成单称规范命题,通过援引后果(6.3)和运用规则(6.4)来证成规则,证成规则和原则之间的绝对的(6.5)和有条件的(6.6)优先性关系。[16]这些规则与原则之间的关系并不是演绎关系,因为这些规则不可能总是只被归入这六个原则中的一个原则,一个原则可以支持几个规则,一个规则可以得到几个原则的支持。
  前述的22个规则和6个论据形式所组成的体系就是一般实践商谈程序的构成要件,或者说一般实践商谈程序是由前述的22个规则和6个论据形式所构成。由于这22个规则和6个论据形式是建立在理性的观念或概念的基础之上的,所以,一般实践商谈程序就可以被称为一般理性实践商谈程序。我们可以将一般理性实践商谈程序简写为Pp,将那些规则与论据形式简写为Rp1……Rpn。这样,一般实践商谈程序的特征就在于,该程序的各项前提要件可以运用各项规则(Rp1……Rpn)予以完整地表述,而且这些规则指向作为程序主体的实际上存在的个体,也就是说这些规则是实际上存在的个体作为程序的参加者必须遵循的规则。[17]这个体系或程序是对实践问题进行论证的体系或程序。如果按照这个体系或程序的规则和论据形式进行论证,也就是说遵循了这个体系或程序规则,就可保证该论证是理性的而且论证的结果是合理的或者说该结果已经被证成了。这样,如果有人问,规范性命题N在什么条件下是合理的?我们就可以做下列回答:当且仅当N能够成为程序P的结果,那么,规范性命题N就是合理的。根据这个原理,如果有人问,法官做法律决定过程中所论证的规范性命题符合了什么条件是合理的或正确的呢?我们就可以回答,如果该规范性命题是程序Pp的结果,那么,它就是合理的或正确的。或者说,如果该规范性命题是法官按照一般理性实践商谈的规则和论据形式予以论证的结果,那么,该规范性命题就是合理的或正确的。
  如果我们承认法官按照一般理性实践商谈程序的规则与论述形式所论证的做法律决定中的规范性命题是合理的或正确的,那么,一般理性实践商谈程序就一定能够保证就该规范性命题在主体间取得共识吗?以及该共识就是最终和不可推翻的吗?答案是否定。原因如下:首先,从理论上说,一般理性实践商谈的结果不可能主张任何最终的确定性,这也就是说商谈的结果对于修正来说总是开放的。这是由一般理性实践商谈程序的规则所决定的。例如,前述的第二组规则即理性规则要求,任何人在任何时间可以争议任何规则和任何规范性命题,即使该规则或规范性命题是迄今为止毫无争议的合理的规则或规范性命题。[18]其次,某些商谈规则只能得到部分的满足或者说得到不完全的履行,例如理性规则。再次,论证中的所有步骤并不是都与规则相联结,也就是说并不是所有的论证步骤都是固定的。最后,任何商谈肯定都是从其参加者的存在着的规范性确信开始的,而这些规范性确信是历史的且可变的。[19]
  一般理性实践商谈程序,既不能一定保证就某个规范性命题在主体间达成共识以及该共识是最终的和不可推翻的,而且不能保证一定能够得到唯一的结果,也就是说,根据Rp1……Rpn所确定的一般理性实践商谈的程序不能确保每一个问题仅仅有一个结果。原因如下:举例来说,三个人a1、a2、a3在两个时间点t1和t2,根据程序Pp的对实践问题F进行商谈。在商谈程序开始,针对实践问题F, a1、a2、a3都提出了不同的而且是相互排斥的答案n1、n2和n3。随着时间的流逝,在时间点t2上,答案和人可能以极不同的方式联结在一起,在这里,我们对三种可能的答案感兴趣:(1) a1、a2、a3一致同意ni;(2) a1、a2、 a3一致同意瓙ni(“瓙”表示否定);(3)至少有一个人ai赞同ni,而至少有一个人aj赞同nj。在第一种情况下,与商谈程序Pp和a1、a2、a3在时间点t2相关联,从商谈的视角看,ni具有必然性,即商谈的必然性;在第二种情况下,从商谈的视角看,ni是不可能的,即具有商谈的不可能性;在第三种情况下,从商谈的视角看,ni和nj是可能的,即具有商谈的可能性。[20]根据这个分析,我们可以看到,一般理性实践商谈程序之所以不能保证其结果的唯一性,是因为:该结果不仅依赖于该程序即Pp所界定的规则(Rp1…… Rpn),而且依赖于该程序的参加者a1、a2、a3和该程序运行的时间t1和t2,并且与下列事实有关:一方面,几个相互排斥的不同答案n都同样具有商谈的可能性;另一方面,我们面临着下列困难,在所有我们想知晓ni是否正确的每一个情形中,一般理性实践商谈程序即Pp不能被保证在事实上总是被执行。[21]
  既然一般理性实践商谈程序既不能保证其商谈结果是最终的和不可推翻的,也不能够保证商谈结果一定是唯一的,那么,这就意味着,法官在做法律决定的过程中仅仅按照一般理性实践商谈程序规则所证成的规范性命题不是最终的也不是不可推翻的,而且所得到的规范性命题不是唯一的。质言之,法官仅仅按照一般理性实践商谈程序规则对某个案件所做的法律决定不可能是确定的和唯一的。而这样的结果,一方面,与可普遍化原则、形式正义原则、效率原则以及相关的目的理性原则等是相背离的,因为这些原则都要求相同性质的不同社会冲突应该按照相同规范予以解决,一项社会冲突不能根据相互矛盾的规则予以解决;[22]另一方面,这样的结果与法官工作或司法的社会功能是背离的,正如前述,法官做法律决定是解决社会冲突或矛盾的,而社会冲突或矛盾的解决既要求法官必须在特定时间之内做法律决定即法官做法律决定是有“时间压”的,也要求法官针对特定案件只能做出一个确定的法律决定。如果这两个要求不被满足或实现,就意味着社会冲突或矛盾没被解决。一般理性实践商谈程序的缺陷及其所导致的结果就要求我们对一般理性实践商谈程序的不确定性也就是商谈的可能性空间予以限制或限缩。
  三、法律商谈或法律论证的程序
  为了限缩和限制一般理性实践商谈程序的不确定或商谈的可能性空间,我们就需要引入一套法官做法律决定特性所必然要求的特殊商谈或论证规则。这些特殊的商谈规则是什么呢?我们在前述指出法官做法律决定过程就是对个别法律规范的证成。这就意味着法官所证成的规范性命题不是一般的个别规范性命题而是特殊的个别法律规范性命题。既然法官所做的法律决定是个别法律规范或个别法律规范性命题,就意味着该法律决定所依赖的大前提必须是做该法律决定的法官所属的特定法体系中的一个一般法律规范或一般的法律规范性命题。这就是说,与一般实践决定——要求在理性上是可证成的——不同,法律决定要求在特定的有效的法律秩序框架内在理性上是可证成的。因此,法律商谈或论证理论必须说明“在特定的有效的法律秩序框架可证成”意味着什么,“在该框架内理性上是可证成的”是什么意思。[23]这就说明法律商谈或论证理论只主张法律决定或个别法律规范性命题在特定的有效的法律秩序框架内在理性上是可证成的。在这个意义上,法律商谈或论证可以被称为是一般实践商谈的特殊情形。[24]
  前述指出,从逻辑的角度看,法官做法律决定在整体上就是从特定法体系中的一个一般法律规范和关于特定案件的事实的命题中推论出一个个别法律规范。这就意味着特定法律决定是从大前提即一般法律规范和小前提即案件事实逻辑推论出来的。从逻辑的角度看,如果要保证结论即法律决定是合理的或正确的,一方面,就必须保证结论即法律决定是按照逻辑规则从其前提推论出来;另一方面,该法律决定所依赖的两个前提本身是合理的或正确的。从这个角度出发,法律论证可以被区分为内部证成和外部证成,前者处理的问题是要求一个具体的法律决定或判断必须是从一个普遍的规范前提以及进一步的前提中逻辑地推导出来的,后者处理的问题是对在内部证成中所使用的各个前提的证成。内部证成的规则主要是逻辑推论规则,外部证成规则包括以下六组规则:(1)解释的规则与形式;(2)教义学的论证规则与形式;(3)判例适用的规则与形式;(4)一般实践论证的规则与形式;(5)经验论证的规则与形式;(6)所谓特殊的法律论证形式。[25]因此,法律商谈或论证程序规则也可以被区分为内部证成规则与外部证成规则。在这两类规则之中,构成法律论证理论的主要领域的是其外部证成的规则。这就是说,能够清楚地显示出法律论证特殊性质是其外部证成规则。与一般理性实践商谈相比,这个特殊性质就表现在法律论证受到了三重限制:(1)有效法律规范的约束;(2)对先例的正当考量;(3)涉及学院法学领域中所发展的教义。[26]我们可以将法律论证或法律商谈程序简写为Pj,将这些规则简写为R1j……Rmj。
  既然法律商谈或论证是一般理性实践商谈的特殊情形,那么,从逻辑上讲,法律商谈或论证作为特殊的实践商谈,它的论证规则与论述形式应该建立在一般理性商谈的规则及其原则的基础之上,或者说一般理性实践商谈的规则及其规则能够证成法律论证的规则与论述形式。这主要体现在以下几个方面:
  第一,法律论证中的内部证成的规则与形式是一般理性实践商谈中的基础规则的1.3'规则以及可普遍化原则的一个具体运用。所谓的1.3'规则就是指每一个言谈者只许对那些特定情形下的价值判断或义务判断作出主张,即他愿意就每一个与特定情形在所有方面都相似的情形以相同术语作出主张。这规则是可普遍化原则的一个阐释,[27]而可普遍化原则奠定了形式正义的基础。形式正义要求,遵守一个规则就规定了下列义务,即以一定的方式对待所有属于特定范畴的人。[28]如果说内部证成

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