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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
转型抑或边缘:法治进程中的习惯法与国家法
【英文标题】 To Transform or to Be Marginalized: Customary Law and National Law during the Process of Legalization
【作者】 李向玉【作者单位】 长江大学法学院,中南大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 习惯法;国家法;司法裁决
【英文关键词】 customary law; national law; judicial adjudication
【文章编码】 1009-1971(2018)03-0010-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 10
【摘要】 从近三十年的习惯和习惯法研究来看,研究成果虽较为丰硕,但无论是研究结论还是研究学科的定位,现实中的习惯法都让人颇感失落或尴尬。在市场经济乃至全球化的大背景下,习惯法的规则体系虽然尚存,在民众的纠纷处理程序中也仍有相当的影响力,但习惯法受到的冲击却前所未有。在具体的个案处理中,习惯法适用受经济利益的干扰或破坏,逐渐失去其本源的平等属性,在司法实践中较多地表现出冲突的一面。法治进程中的习惯法之前途,难免陷入要么转型适应国家法要么被边缘化的境地。在法治实践中,可以考虑通过变革适用、主动吸收、充分借鉴等方式,将习惯法与国家法进行有效衔接,让习惯法的合理因素在司法实践中顺畅应用,使司法裁决更易为民众所接受。
【英文摘要】 The achievements of research on custom and customary law have been fruitful for the past thirty years, but orientations and conclusions of customary law research in reality are either disappointing or embarrassing. Although customary law exists in the trend of market economy and globalization and exerts its influence on civil procedure, it has been unprecedentedly impacted. In every single case, customary law has lost its original equity due to the disturbance of economic interests, reflecting the conflicting feature in judicial practice more and more. During the process of legalization, customary law is either to adapt to national law or to be marginalized. In the practice of jurisdiction, it is suitable for customary law to take such measures as transformation and adaptation, positive assimilation or full reference in order to make effective engagement between customary law and national law. A smooth application of reasonable factors in customary law to juridical practice will make juridical verdict more acceptable to the public.
【全文】法宝引证码CLI.A.1240425    
  
  改革开放之初,受法治资源不足的限制,习惯法在乡村自治中发挥了较大作用。此一时期内,在民族地区,习惯法呈现出明显的回潮{1}趋势,地方政府也乐于运用习惯法进行乡村治理。面对习惯法勃兴的场景,有学者提出“从边缘到中心”{2}的观点,但多年的习惯法研究{3}和司法实践表明,所有的结论都为时尚早,习惯法研究仍有相当长的路要走。相较于20世纪90年代以前习惯法兴起的背景,当下的习惯法受市场经济乃至全球化影响更加严重,在法治进程中日益表现出鲜明的倾向性转化。就法治现代化中习惯法与国家法的关系而言,无论是否存在对习惯法人为的两分法观点,实践中的习惯法都面临着转型以适应国家法或陷入边缘的境地。本文以贵州多民族聚居地区习惯法为例,探讨习惯法的当下可能走向。
  一、背景与体系:法治化之下的习惯法转型
  习惯法的变化与国家经济紧密关联,更与当地交通状况和人际交往相关。进入21世纪,习惯法转型速度明显加快,习惯法与国家法的关系由之前的配合渐变为多种形式。从民族地区的法制建设出发,梳理习惯法背景和体系,是准确把握习惯法转型的关键。
  (一)习惯法的存在有深厚的历史背景和地域基础
  “一带一路”倡议和国家扶贫战略实施以来,西南地区的交通设施不断完善,民众交往也日益频繁。囿于习惯法存在的深厚历史背景,人际交往较多地受到习惯法的影响。历史上,西南的苗族、侗族均未建立统一的地方性政权,因此在该民族聚居地区没有形成统一的法律制度。由于没有传统的成型的法制资源可资借鉴、吸收,大地域、小地域内局部的一些条款无法在更大范围内统一适用。“由于不断迁徙带来的分散状况,苗族社会的发展,在很大程度上受到外部力量的影响。有的地区,在他族奴隶制影响下进入奴隶社会,有的在封建王朝势力影响下进入封建社会。在这种情况下,他们没有可能建立起自己的奴隶制,也不可能充分发展自己的封建制,部分地区虽有自己的领主制,但也很不成熟,大部分地区虽然建立了地主制,但也很不发达。”{4}在实践中,多数民族的传统立法与西南的苗族地区极为相似。
  (二)习惯法构建了民众间的信任体系和规则系统
  传统的习惯法在民众之间构建起一定的信任体系和规则系统,在规则、原则与自治下,社会处在一个复杂的信任体系中。任何人都应在规则之下做好分内之事,而他人对于规则的漠视将会导致整个信任体系受损,任何一方对规则的不遵守、一个环节出了问题都会打破既定原则维持的平衡,导致双方权益受损。只有在自治之下,双方共同遵守规则才能建立信任体系{5}。而强大的外来经济又冲击着习惯法的生存空间,在国家法干预之下,习惯法逐渐丧失赖以存在的原生环境,如在国家大型工程建设的征地中,在地方政府工业园区建设或城市改造拆迁等情况下,当涉及少数民族群众切身利益时,习惯法与国家法容易产生较大的冲突,当国家法对习惯法不加重视或认识不足时,群体性事件极易发生。因此,在看待民族地区的纠纷时,诚如有的学者所说的那样,要懂得犯罪发生的文化背景,才能更懂得犯罪为什么会发生{6}。轰动全国的贵州瓮安群体事件,是较为典型的司法个案,互不信任的冲突造成原有规则紊乱,最终导致此次极端事件发生。
  (三)民族地区习惯法转型有明晰的外在表现
  习惯法转型有一定的外在表现形式。一是原有的民族离开所居住的环境,到外地打工谋生,融入现代化城市生活中,在陌生的社会里适用陌生人之间的准则,因此使用国家法调整日常生活中的人际交往秩序。但在城市生活中,在与来自同一地域的原生习惯法内部成员之间,仍然保留或沿用传统的民族习惯,在对民族节日或民族重大规则的遵守和传承方面,表现最为明显。二是在经济高速发展的少数民族习惯法原生地,习惯法适用在不同人之间有所区别。民族群众即使不离开原生地,在强大的经济推动下,外来文化触及民族聚居地区。在与外来的陌生人日常交往时双方共同遵守国家法的规则,在此过程中被动适用国家法。当离开原生地的少数民族群众发生纠纷时,在内部之间仍然受习惯法调整和规范,在与不同群体交往、在我者与他者间则要受国家法的规范和约束。民族群众对外来文化的适应存在一定的个体差异,受固有习惯法的影响,在纠纷解决过程中,仍有明显的习惯法思维烙印。因此,在分析和研究习惯法时,要尊重民间法自发形成的特性{7}350。
  (四)民族地区法治现代化进程有自身特点
  在民族地区的法治现代化进程中,当地的经济、政治和文化等一体化推进,各种力量综合作用。但在民族地区的实践中,呈现出的却是经济发展先行、文化等方面被动发展,这对民族地区发展产生不利影响。习惯法转型正是基于经济变化的催进而发展,在被动适应国家法的过程中难免产生各种不适。一是部分习惯法在转型中表现得较为缓慢。如在西南苗侗民族居住较为集中的贵州黔东南地区,在民族地区经济快速发展中,征地、拆迁等措施导致民众与政府工程之间冲突等一系列问题。在经济发展中转型的民族习惯法,面临着各种挑战和不适,进入缓慢转变的特殊期,转型时间的长短与国家法普及和经济发展程度密切相关。与此同时,受黔东南州下辖各县地理条件和经济水平的制约和影响,这一过程还表现出不同的步伐。二是民族习惯法转型具有一定的特殊性。究其原因仍是习惯法产生的地域环境和自然条件所限制,同时习惯法在法治化进程中与国家法产生碰撞与冲突。这对国家法的实施有不利影响但也有积极作用{7}111,因为在民族社区内部,习惯法对秩序发挥一定的调整功能,它是国家立法时需要吸收和借鉴之处。
  二、个案与方法:经济利益驱使下的习惯法适用
  综观习惯法研究,方法论并未受到应有的重视,也未给予相应的地位{7}61。多年来,法院裁判文书说理性不强等问题,早已是老生常谈,却很难从根本上予以解决。除案多人少的原因外,法官的员额制精英化改革与司法辅助人员缺乏叠加,使部分法官陷入繁重的案件之中而无暇顾及知识更新,在法律方法上表现出欠缺。
  (一)纠纷解决时民众有习惯法规则适用途径
  在民族地区的纠纷解决中,民众有固有的习惯法规则适用途径。首先,在民族内部仍然适用习惯法来调整和规范。其次,当少数民族群众与外来人员发生矛盾时,受传统的习惯法文化影响,仍较多地适用习惯法来规范和调整。但在强大的外在经济因素影响下,习惯法文化在适用中出现两种倾向:一方面,当小纠纷、小冲突发生时,外来因素不能左右习惯法文化的生存空间,习惯法受到双方的共同遵守和执行。在外来力量,如法院、政府等部门介入下,外来文化被迫使用少数民族习惯法。但是可能带来不好的影响或后果,当外来者感受到习惯法文化的“不够开放”或原居民的“保守”后,极有可能在利益严重受损时被迫离开,使当地的某一产业或经济受到影响。另一方面,近年来,从民族地区商会力量的崛起及异地商会的兴起{8}可看出,商会的发展增强了商会成员间的信息沟通,特别是商会秘书处发挥外联作用为会员积极维权。在地方政府招商引资的指标考核下,商会变相地拥有吸纳外来资本的中介性质,促使地方政府更好地维护商会会员权利。
  (二)受经济利益影响,个案处理方法不同
  纠纷解决关涉当事人各方的切身利益,因此,在适用习惯法解决纠纷的过程中,受经济利益的驱使,不同主体对习惯法适用的态度有所不同。当对主体不利时,主体积极设法回避习惯法;当主体之间有利益冲突时,主体根据需要有针对性地选择适用。在民族地区,民众生活受习惯法影响较多,表现得也更为明显。
  1.在利益驱使下积极回避民族习惯法
  民族习惯法是少数民族地区民众经过长期生活实践总结的,是处理日常事务的行为准则和参照标准,为不成文法;一般在各民族内部使用,随着各民族之间交往的增多,逐渐形成部分地域性通用的民族习惯法。在涉及土地、河流的划分及所有权的归属,相邻村寨都有约定俗成的分配准则,不能胡乱使用或否定习惯法规则的存在,否则会导致村寨之间的械斗,引发不稳定因素。进入21世纪,大规模的水利、高速公路、高铁等工程占用了不少土地。在经济利益的驱动下,当涉及补偿款发放时,原本受习惯法调整并清晰明了的土地、山林界线,在村寨内部头脑灵活的部分群众眼里,误认为原有的边界与现行的《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国森林法》界定的界线不符,因此引起权属争议。一些地方政府在制定补偿标准时,为减少财政投入,不认可习惯法界定的土地、山林或“违章”建筑,刻意“回避”民族习惯法,激起少数民族地区民众对政府的不满情绪,民众部分利益受损,导致他们大规模上访或使争议进入诉讼程序。政府在维稳压力之下,出台各种内部规范性文件约束下级办事机构,通过内部协调会的方式变相地使法检系统配合政府工作。在行政诉讼法修改前,地方法院对涉及行政拆迁、征地案件普遍拖延或不予受理。在行政诉讼无门的情况下,上访成为民众无奈的非正常之举。
  2.部分行政机关有选择地适用习惯法
  民族地区的部分政府机关出于各种考虑,在处理具体的行政事务时,对之前普遍适用的习惯法作出调整,有选择有针对性地适用民族习惯法。行政不作为和行政乱作为,同样引起民众的不满。如在“土管三尺,田管三丈”之争议案中,对土地确权颁证时,政府部门并未遵循“土管三尺,田管三丈”的旧例,刘某林权证确认的山林边界与张某的田地边界之间距离未超过三丈。县政府以旧例规制(习惯法)为裁决依据,将争议地所有权裁定归属张某所有。[1]对此裁决,刘某不服,认为县政府以“土管三尺,田管三丈”为由处理本纠纷,没有法律依据和相关政策规定,适用法律错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第

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