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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
侵权法视域下纯粹经济损失与基本权利的联结
【英文标题】 Analysis on Combination of Pure Economic Loss and Basic Rights under the Tort Law
【作者】 刘志刚【作者单位】 复旦大学法学院
【分类】 侵权法【中文关键词】 侵权法;纯粹经济损失;基本权利
【英文关键词】 the tort law; pure economic loss; basic rights
【文章编码】 1009-1971(2018)03-0001-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 3
【页码】 1
【摘要】

各国侵权法保护民事权益的方式不甚相同,法国模式和德国模式各有其利弊。中国侵权法确立的民事权益保护方式具有自身的特色。基本权利不属于侵权法的保护范围,但它在侵权法场域应该保持必要的效力涵摄。纯粹经济损失是基本权利施展其在民法场域影响的入口,它在逻辑上与侵权法保护纯粹经济利益的手段关联在一起。对纯粹经济利益与民事权利应当秉持差别保护的原则,基本权利在筛选应当予以赔偿的纯粹经济损失方面具有重要作用,该种作用的发挥在逻辑上是与公法性强制规范、公序良俗原则关联在一起的。

【英文摘要】

There are different ways to protect civil rights and interests in various countries' tort laws. The French model and the German model each have its advantages and disadvantages. The protection of civil rights and interests established by tort law in China has its own characteristics. Although the basic rights are not within the protection scope of the tort law, they should maintain the necessary effect in the tort legal field. Pure economic loss is the entry of basic rights to its influence in the field of civil law, it's logically related to the means of protecting the pure economic interests by tort law. We should uphold the principle of differential protection for pure economic interests and civil rights. Fundamental rights play an important role in screening pure economic losses that should be compensated. The achievement of such a role is logically related to the mandatory norms of public law and the principle of public order and good custom.

【全文】法宝引证码CLI.A.1240423    
  纯粹经济损失是侵权法中的一个重要范畴,它在逻辑上是与侵权法保护的民事权益关联在一起的。目前,各国侵权法在纯粹经济损失赔偿问题上的立场不甚相同,司法实践中处置该问题的做法也迥然相异。与西方国家相比,中国侵权法在该问题上的立场较为模糊,司法实践中的处置方式也具有进一步挖掘的空间。本文拟以侵权法中的纯粹经济损失赔偿问题为切入点,将其与基本权利的侵权法保护展开关联性分析,以求能梳理出一个具有可操作性的处置方式。具体从以下四个方面展开分析。
  一、侵权法保护民事权益的方式
  侵权责任法对其保护的民事权益范围的框定主要是通过一般条款完成的,大陆法系国家的侵权法由于其迥然相异于英美法系侵权法的特点,所以在这方面表现得非常明显。目前,大陆法系国家侵权法中的一般条款主要有两种模式,即法国型和德国型。
  法国型一般条款模式的优点在于其保护民事权益的高度抽象概括性。该种性质决定它在保护民事权益方面的足够开放,可以最大限度地因应实践发展的需要,将需要保护的民事权益杂糅于该一般条款规定的“损害”之中。在法国的审判实践中,法官在解释法律的时候往往扮演主动、积极的角色,通过其对“损害”的创造性挖掘,确立判例并弥补法律之不足{1}。但是,法国型一般条款模式的弊端也是比较明显的,例如,要求对“违法性”进行进一步的、详细的阐明,在确定有权提出损害赔偿请求的主体范围方面存在困难,在根据需要限制责任方面存在困难,等等{2}92。法国型一般条款模式的最大弊端还不是前述这些,而是过当赋予法官自由裁量权导致对民众行为自由的压制问题。由于民事立法者并未明确《法国民法典》1382条中“损害”的确切含义,实践中厘定其范围的责任就结构性地转由法官来行使,后者根据案件的具体情况动态地筛选和判断其是否属于该条保护的“损害”之范围。由于缺乏像法律那样的整齐划一的标准,人们对自己的行为后果难以做出一个合乎逻辑的预期,由此必然会压制民众充分挥洒其意志的自由,进而在一定程度上影响私法自治的实现。
  与法国相比,德国型一般条款模式的优点在于,它能为法官识别判断相关民事权益是否属于侵权法保护的范围提供一个原则性标准,将法官的自由裁量纳入尽可能尊重立法者权威的轨道上。通过对绝对权、合法权益、一般民事权益之轻重有别的递进式保护,将尊重民众的行为自由和保护受害者的民事权益最大限度地关联起来,不仅保障法律适用的公正、维护法的安定性,而且有助于实现宪法与民法、民法与公法的联结与互动。但是,德国型一般条款模式的弊端也是比较明显的,其中最为突出的弊端是其对民事权利的列举性规定所带来的封闭性。法官固然可以依据《德国民法典》第823条第1款所规定的“其他权利”,审慎地挖掘出内蕴其中的其他绝对性民事权利,但是依然不可避免地使其挖掘具有较大程度的滞后性,难以像法国型一般条款那样最大限度地因应时代发展的需要。德国的民事立法者固然在其民法典的第823条第2款、第826条通过“违反保护他人的法律”、“背俗侵权”等条款对第823条第1款所规定之民事权益范围进行补充,但是由于该种补充需要法官的协助,由此不可避免地会产生类同于法国型一般条款那样的法官造法的弊端。
  从中国先前的《民法通则》相关规定来看,其对侵权法保护范围的界定所采行的似乎是法国模式。该法第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”如果将前述规定与《德国民法典》第823条和第826条或者《法国民法典》第1382—1384条进行比较的话,前述规定在外观上显然更接近《法国民法典》的有关规定。中国许多学者认为,该条所借鉴的实际上就是法国型一般条款模式,通过高度概括性的财产、人身损害对侵权法的保护范围进行规定。有学者指出:“我国民法文化中含有更多的德国法营养,从清末法律改革到20世纪80年代制定民法通则,我们曾有过三次选择机会:在德国列举式做法和法国一般条款模式之间就自己的侵权行为法基本模式进行选择。前两次选择表面上接近于德国模式但在逻辑结构上仍有别于德国模式。最后一次选择则完全采用了法国型一般条款模式。做出这样的选择绝对不是历史的巧合或者立法者的任意。选择一般条款模式的最大优点在于保障法律应有的包容性以及尽可能避免诸如德国法院创设的纯粹经济利益、营业权、一般人格权、具有保护第三人利益的合同等复杂而且不甚符合法律逻辑的现象。”{3}但是,也有学者认为,该条并没有完全采取法国模式,其理由是该条采用的表述是“侵害他人财产、人身”,重点还在权利保护的对象上,而并非将重心放在“损害”上,这与法国法的模式并不完全相同{4}27。从中国的司法审判实践来看,中国法院并未将《民法通则》106条第2款按照法国模式来理解,从最高人民法院到地方各级法院,从未明确认为该款中的“财产”包括所有的财产利益并且应与绝对权同等保护。所以,从司法审判实践的角度观察,中国《民法通则》106条第2款之侵权行为一般条款并不是真正意义上的法国模式{5}。
  王利明认为,中国侵权法通过一般条款规定损害的概念来界定侵权法保护范围的做法是值得商榷的。因为这一条款过于笼统抽象,将损害范围、类型的界定完全交给法官,不仅容易导致判例不统一等不良后果,而且也无法区别侵权与合同这两个完全不同的规则体系。当然,除此之外,还有其他方面的一些原因{4}25。中国学者明确指出,法国型一般条款与德国型一般条款相比各有利弊,但德国模式总体上更值得借鉴,其原因在于:其一,“德国模式更具有可操作性,可以有效指导司法实务”。其二,“法国模式会授予法官过大的自由裁量权,而我国的法官素质难以胜任这样的工作”。其三,“德国模式更侧重于行为自由的保障,从而可以满足我国当下的社会需要”。其四,“虽然法国模式的弊端在于难以限制责任,而德国模式的弊端在于不利于扩张责任,但德国模式下的责任扩张方式更容易借鉴”。其五,“我国法律已经引入了若干德国法上扩张侵权责任的制度,如一般人格权、缔约上过失责任、安全保障义务等”{2}93-94。
  2009年底出台的中国《侵权责任法》2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任(第1款)。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”依据前述规定,该条所保障的范围为“民事权益”,即“权利+利益”。但是,该条所指之民事权益,均以某某权加以某种权利列举,给人的直观感觉似乎是该条第1款所说之民事权益仅限于第2款所罗列之民事权利,并不包括此外的合法权益。由于在该条第2款列举性规定权利之末,又冠之以“人身、财产权益”的表述,因此前述理解似乎又不甚确切。相较于此前的《民法通则》106条第2款的规定,《侵权责任法》2条显然有较大的变化,其界定侵权法保护民事权益的方式已不再是法国型一般条款模式了。但是,与《德国民法典》第823条、第826条相比,它所采行的似乎又不是完全意义上的德国型一般条款。民事权利与合法权益不甚相同,《德国民法典》对民事权利、合法权益、民事利益采取了不同的保护方式,彼此间的构成要件迥然相异。但是,中国《侵权责任法》却采取了一体化处理的方式,对民事权利与合法权益的构成要件并未作进一步的界分,这显然不甚符合司法审判实践的需要。因此,如何通过司法解释与法理学说来构建“权利侵权”、“违法侵权”以及“背俗侵权”等侵权行为类型的不同构成要件,在当下中国民事审判实践中就显得非常重要。
  二、侵权法在基本权利保护问题上的立场
  在西方国家公法学理论中,通说认为,基本权利是针对国家公权力的,其目的是约束国家以防止和制止国家公权力侵犯公民个人的权力。二战之后制定的联邦德国宪法对此作了明确规定。该法第1条第1项规定:“人的尊严不可侵犯,尊重和保护它是国家的义务。”第3项规定:“下列基本权利直接有法律效力,并约束立法、行政及司法。”随着社会的发展,基本权利的适用范围有了一定程度的扩展,开始适用于私法场域,并出现了一些代表性的理论,如美国的“州政府行为”理论、德国的“第三者效力”理论等。但是,为避免基本权利精神在民法场域的过当渗透,维护私法得以维持自身存在的自治基础,基本权利在私法场域的适用是受到严格控制的。在欧洲各国民法典中,侵权法所保护的权益范围也主要是民事权益,并不包括宪法权利。《法国民法典》1382来自北大法宝条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿责任。”第1383条规定:“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任,而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”依据前述规定,成立侵权责任必须有损害的存在,但是这种损害究竟是否包括对基本权利造成的损害,《法国民法典》并未明确规定。不过,从法国民事审判实践看,该类损害原则上是对民事权益造成的损害,并不包括对基本权利造成的损害。《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或过失,不法侵害他人之生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对他人所生之损害应负赔偿责任。”从该款规定的内容可以看出,它所保护的对象是权利,而且是民事权利,不包括基本权利。
  与欧洲国家一样,中国侵权法所保护的民事权益中也不包括宪法权利。中国《民法通则》106条第2款曾经规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。依据该规定,侵权法保护的权利只能是作为民事权利的“人身权利”、“财产权利”,基本权利并不属于其保护的范围。1986年,中国最高人民法院甚至通过司法解释,排斥宪法在民事审判中的适用。2009年颁布实施的《侵权责任法》2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”依据前述规定,《侵权责任法》保护的权利仅限于民事权利,不包括宪法权利等公法权利。由此可见,立法者在该问题上的立场是非常清楚的,国内学界多数学者也秉持该种立场。有学者指出,中国侵权法的保护范围应当限于民事权利,而不能扩张到各种公法权利{6}。其原因在于,“虽然侵权法的保障范围不断扩大,但侵权法仍然是民法中的一个部门法,其主要功能在于保护民事权利,有关公法权利的保护应当通过宪法、行政法、刑法等法律提供救济”{4}27。也有学者指出,宪法权利之所以不属于侵权法的保护范围,主要是因为宪法权利属于原理性权利,而侵权法主要通过规定手段性权利来保护具体权利,进而实现作为原理性权利的宪法权利。另外,宪法权利指向的义务主体是国家公权机关,不存在民事主体侵害宪法权利的问题{7}。
  基本权利与民事权利具有本质的不同。基本权利在性质上属于宪法权利,其指向的义务主体是国家公权机关;民事主体在性质上属于法律权利,基本权利是其制定的宪法依据,其指向的义务主体是民事主体,而不是国家公权机关。如果将基本权利结构性纳入侵权法的保护范围,将混淆二者之间应有的界限,并在事实上矮化基本权利。因此,侵权法保护的权利原则上只能是民事权利,而不能是基本权利。从中国法院的司法审判实践来看,法院基本上没有将基本权利纳入侵权法的保护范围。之所以产生该种状况,主要有两方面的原因:其一,民事立法中并未将宪法权利纳入侵权法的保护范围之列,法院秉持相反的立场缺乏法律文本上的依据;其二,依据1986年最高人民法院作出的《关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》,宪法不属于法院审理案件的依据。
  2001年8月13日,最高人民法院在其作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任问题的批复》中一度改变了先前的立场,将宪法权利纳入侵权法的保护范围之列。该批复指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”2001年8月24日,山东省高级人民法院依据该批复作出终审判决。判决书指出:“这种侵犯姓名权的行为,其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的受教育的基本权利,各被告应当承担民事责任。”山东省高级人民法院在判决书中引用了《宪法》46条关于受教育权的规定。该案裁决后,学界围绕宪法的司法适用问题进行了历久弥新的讨论。最高人民法院的学者指出,该案“首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”{8}。针对一些学者对最高人民法院的批复涉嫌解释宪法,是典型的越权的指控,国内有学者认为,最高人民法院的批复和山东省高级人民法院的判决没有解释宪法,没有解释受教育权,不存在越权的问题{9}。与前述学者的观点不同,国内也有学者对“齐玉苓”案提出相反的观点,认为“法学家和法官不应试图以突破先行宪法架构的方法来保障先行宪法规定的公民基本权利”{10}。从本质上看,该案裁决并不是针对宪法权利是否属于侵权法保护的权利范围这一问题而作出的,但是它在客观上产生了将作为宪法权利的受教育权纳入侵权法保护范围的效果,并由此打破了此前人们所秉持的传统宪法观念:宪法权利不适用于民法场域。2008年12月18日,最高人民法院审判委员会审议通过了《关于废止2007年年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》,其中包括以“已停止适用为理由,废除了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(即法释[2001]25号)”。随着该批复的废止,学界围绕宪法司法适用问题的争论再度沉寂下来,宪法权利可以被纳入侵权法权利保护范围之列的主张因此丧失了其存在的制度基础。
  从实证法的角度看,宪法权利不属于侵权法保护的权利范围之列。但是必须注意的是,自二战结束以来,基本权利的性质及功能已经发生变化,即基本权利固然是指向国家公权机关的权利,但基本权利同时还具有价值统合作用的准则,无论是公法还是私法都必须接受基本权利对它的价值统合。当然,由于部门法在调整对象、调整方式上不同,不同部门法在贯彻落实基本权利价值统合方面的内容、形式也不甚相同,但是这不能成为绝对排斥宪法权利在该部门法中适用的借口,更不能在片面强调自身特殊性的前提下,质疑和挑战宪法的根本法地位。部门法必须在维持自身逻辑自洽、体系完整的前提下,接受基本权利对它的价值统合。因此,民法中必须预设接轨基本权利的轨道,并采取较为妥当的措施,处理好与其他相关部门法之间的关系。立基于此,基本权利在民法场域固然原则上不具有适用性,但它对民法必须保持必要的效力涵摄,以维持国家法律体系的有机统一。与民法其他部分的内容相比,侵权法是其在民法中施展自身影响的重要场域,而该种影响得以实现的重要路径就是作为侵权法保护对象的纯粹经济损失。当然,基本权利在侵权法场域的渗透,并不是通过纯粹经济损失本身,而是通过侵权法中保护它的路径——外在于侵权法而存在的公法性强制规范以及内蕴于民法中的公序良俗原则来实现的。
  这也是本文将纯粹经济损失与基本权利关联在一起加以分析的原因所在。
  三、侵权法在纯粹经济损失赔偿问题上的立场
  纯粹经济损失是英美法中的一个常见概念,英国法中将其称为“pure economic loss”,美国法中将其称为“pecuniary loss”,有时也将其称为“purely economic loss”、“purely or pure financial loss or harm”、“standalone economic loss or harm”等{11}。在德国法中,类似的概念是纯粹财产上损害,德文是“reines Verm?genschaden”{12}。从比较法的视野来看,纯粹经济损失总体上是一个学理层面的范畴,不是一个法律概念,为数不多的例外是《瑞典侵权责任法》和《芬兰侵权责任法》{13},前者第1章第2条和后者第5章第1条后段均以立法的形式规定了纯粹经济损失,但是,它们的目的却不是为了保护纯粹经济损失,而是为了排除对它的保护。此外,《欧洲侵权法原则》第2章第102条关于“法律保护的利益”的条款中也规定了对“纯粹经济利益”的保护问题,2005年《奥地利损害赔偿法草案》第1298条中也有关于“纯粹经济利益”保护的规定。与前述《瑞典侵权责任法》第1章第2条、《芬兰侵权责任法》第5章第1条不同,《欧洲侵权法原则》第2章、《奥地利损害赔偿法草案》第1298条规定“纯粹经济利益”的目的不是为了排除对它的保护,而是为了保护它,但是二者均未对“纯粹经济损失”内涵作出界定{14}。
  在理论研究方面,即使在对“纯粹经济损失”研究历史较长的大陆法系国家,迄今为止也没有对其作出一个为学界所公认的定义{15}。各国学者一般用描述的方法对其内涵作出说明。大卫·格兰宁(David Gruning)认为,纯粹经济损失“一般是指原告既没有受到人身伤害,也没有受到有形财产损失的情形”{16};布鲁斯·费尔德萨森(Bruce Feldthusen)认为,“纯粹经济损失是一种经济损失,但该损失并非因原告的人身或财产遭受的实际损害(physical injury)而产生”{17};冯·巴尔认为,“纯粹经济损失是一种侵犯了除法律保护的权利和利益之外的损害”{18};赫尔穆特·考茨欧(Helmut Koziol)认为,“我们可以说纯粹经济损失是一种并非因侵害人身(生命、身体、健康、自由、其他人格权)或财产(有形财产和无形财产)而导致的损害”{19}。从实证法角度看,尽管大陆法系国家基本上不存在纯粹经济损失这样一个法律概念,但该种损害类型却是现实存在的。对该种损失赔偿问题的立法模式,法国和德国不甚相同。
  在法国,合同法和侵权法中均存在对纯粹经济损失赔偿的规定。依据《法国民法典》的规定,原则上不允许合同责任和侵权责任的竞合,如果受害人可以通过合同责任获得救济的话,就不能再提起侵权诉讼,其法理依据是:如果认为合同责任同时也可以适用侵权行为之规定,则有关契约责任之特别规范将有可能成为一纸具文,并由此引发不当结果的发生{20}。与合同法部分的相关规定相比,《法国民法典》侵权法部分关涉纯粹经济损失的规定较为简单。《

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【注释】                                                                                                     
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