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【期刊名称】 《法学杂志》
股份发行过程中认股合同的成立
【作者】 薛军福【分类】 合同法
【期刊年份】 1995年【期号】 5
【页码】 18
【全文】法宝引证码CLI.A.18015    
  
  依照我国《股票发行与交易管理暂行条例》(以上简称《条例》)第81条的规定,“公开发行”是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。这一概念使发行包括从发行人向相对人作出招募意思表示,到相对人持有股票的全过程。认股合同是投资者(认股人)与发行人(设立中公司或既存公司)之间为原始地创设股权而订立的一种合同。根据该合同,投资者作为合同的一方以取得股份为目的而履行出资义务,公司作为合同的另一方以取得出资财产所有权为目的而履行向投资者分配股份的义务。通过对待给付,投资者取得股权成为公司股东,公司则成为投资者出资财产所有权的主体。因而在股份发行过程中,认股合同是否成立以及如何成立具有重要意义。
  一、认股合同中的要约。所谓“要约”,是一方向另一方提出的愿意按一定条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示《条例》将股份发行与交易中的要约规定为“向特定人或者非特定人发出购买或者销售某种股票的口头的或者书面的意思表示”。在股份发行中,作为要约的意思表示表现为:(1)招股说明书的法律性质。我国《公司法》第88条和第140条规定,发起人向社会公开募集股份以及公司向社会公开发行新股时,均必须公告招股说明书。《条例》第15条对招股说明书的必要载明事项作了详细规定。第19条第2款规定发行人应当向认购人提供招股说明书,证券承销机构应当将招股说明书备置于营业场所,并有义务提醒认购人阅读招股说明书。招股说明书在股份发行中占有重要地位。要约一经受要约人承诺,合同即告成立,毋须再征求要约人之同意或经其确认。但是,发行人公告招股说明书后,即使认股人对招股说明书中的条件表示同意,也未成立认股合同。事实上认股合同的成立在一般情况下最终是由发行人表示承诺或确认的。既然公告招股说明书不是一项要约,而是一项要约邀请。《条例》第16条和第17条又规定“发行人保证招股说明书的内容真实、准确、完整”,并保证“没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏”。鉴于招股说明书的内容是社会公众发出认股要约的决定性因素,并且招股说明书的内容实质上成为认股人发出的认股要约的一部分,认股合同成亿之后,招股说明书的内容即成为认股合同的一部分,对双方当事人均具有约束力。如果发行少、所公告的是一个虚假的招股说明书,并且构成严重误导,则属欺诈行为,从而使所成立的认股合同成为一方当事少、以欺诈手段所签订的合同,最终可能导致合同无效的法律后果。在这种情况下,认股人有权撤销认股合同,并可要求报害赔偿。但是,因欺诈而成立的认股合同并不是自始无效,而是基于被欺诈方的选择可以被撤销,在这种情况下,认股人应在适当时间内行使其撤销合同的权利,否则可能丧失这一权利。(2)认股书的法律性质。《公司法》第88条和第140条除规定发行人向社会公开发行股份时必须公告招股说明书外,并要求其制作认股书,载明法定事项,由认股人填写所认股数、金额、住所,并签名盖章。认股人填写认股书构成一项要约,即向发行人提出的愿意按一定条件同对方订立认股合同的意思表示,发行人一旦对此表示承诺,认股合同即告成立。在某些情况下,认股人的认购数量超过拟公开发行的股份总数,从而使认股人填写的认购股数可能不能完全满足。在这种情况下,发行人如向认股人作出承诺售与其股份,但数额少于要约中提出的认购数量,依据“承诺必须与要约的内容相一致”的合同法规则,将导致承诺无效,认股合同不能成立的后果。为了解决这一问题,认股人一般可以在认股书即要约中声明:“我特此同意接受可能分配给我的此数额或任何少于此数额的股份。”这样,发行人承诺售与的股数如少于认股人在要约,如提出的认股数,仍可成为一项有效的承诺。而使认股合同成立。目前,我国的股份发行实践中,为解决认股数超过公开发行股份总数的问题,采用了发售股票认购申请表抽签、发售股票认购储蓄存单抽签、招标竞价或集合竞价、比例配售、土网定价发行等发行方式:因而,认股人在提出认股要约时,除填写认股书外,还应按不同发行方式取得认股申请表或股票认购储蓄存单等,以便发行人以适当方式作出承诺认股要约发出并生效(即到达受要约人或其代理人之后,认股人是否可以撤销要约呢?英美法认为,要约原则上对要约人无约束力,要约人在受要约

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