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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政执法
【英文标题】 On Administrative Law Enforcement【作者】 姜明安
【作者单位】 北京大学法学院【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政执法;行政管理;行政行为;行政体制;行政执法机制
【英文关键词】 Administrative Law Enforcement;Administrative Management;Administrative Action;Administrative System;Mechanism
【文章编码】 10G15—0078(2003)04—004—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 4
【摘要】

行政从“管理”到“执法”的转变是我国二十多年经济体制和政治体制改革的产物,是从几千年的人治逐步走向法治的标志。行政的“执法”性质和“依法”特征是由市场经济、民主政治和法治国家的发展目标所决定的。“行政执法”的实质是行政主体实施行政行为要有法律根据,受法律规范制约。行政执法改革不仅涉及执法方式、方法,而且涉及执法体制、范围、目标及执法主体与相对人的关系,是整个执法机制的转换。

【英文摘要】

The transition from administrative management to administrative law enforcement is not only the outcome of the reform of economic system and political system in China,but also the landmark of the course of walking to the rule of law.The“enforcement of the law”nature and the“according to law”character of administration are determined by market economy,democratic politics and the goal of legal state.The nature of administrative enforcement is that administrative agencies shall do administrative acts with legal basis and shall be controlled by legal norms.The reform of administrative law enforcement is the transition of the mechanism of enforcement.It covers the way,mechanism,scope and goal of enforcement and the relationship between the administrative enforcement organ for law enforcement and the private party.

【全文】法宝引证码CLI.A.113137    
  一、伟大的转变:从“管理”到“执法”
  长期以来,人们将行政等同于管理。我国古书中所谓“召公、周公行政”,即指国家政务管理。[1]《汉语大词典》对行政的释义有二:其一为“执掌国家政权,管理国家事务”;其二谓“机关、企业、团体等内部的管理工作”。[2]可见,无论古今,行政均指管理;管理无论内外,均可谓之“行政”。在许多外国学者的著述和词典、辞典中,[3]通常也将行政与管理等同,如德国学者平纳特在其所著《德国普通行政法》一书中说:“行政”一词常用于超出公法的其他地方,例如“家务管理”、“财产管理”等形式。这里提到的行政(作为行政法依归的行政),乃是国家机器及其组织的“公共行政”(公共管理)。[4]原苏联行政法学者更是不仅将行政等同于管理,而且将行政法定义为“管理法”。[5]
  行政虽然长期以来一直被人们视同于管理,或谓公共管理、国家管理,但在西方资产阶级革命以前,行政通常指国家整个政务管理,是指管理整个国家事务。而在西方资产阶级革命以后,立法、行政、司法三权分立,行政则仅指除立法、司法以外的国家管理。西方许多传统行政法学家都曾这样给行政下定义:所谓行政,乃除立法、司法以外的一类国家(及其他公权力主体)职能(作用、活动、行为)。[6]至于作为行政的国家职能(作用、活动、行为)的实质和内容,则可归结为执行与管理。所谓执行,可包括执行法律、政策、命令、指示、决议、决定,等等。所谓管理,可包括组织、指挥、发布命令、禁令、实施许可、征收、进行监督、检查、对违规者给予处罚、强制,等等。
  执行并不等于执法。执法在执行中的比重决定行政的性质。古代行政虽然可界定为国家整个政务管理,但这是就广义的行政而言;在古代同样存在狭义的行政,狭义行政不包括宏观决策,宏观决策是作为最高统治者国王(皇帝)的行为,而狭义行政则是国王之下的官僚机构执行国王的命令、指示,下级官僚机构执行上级官僚机构的命令、指示,对国家具体事务进行管理的活动。古代社会虽然也存在某些法律(一些国家的法律可能多一些,一些国家的法律可能少一些,却不可能存在完全无法律的国家),但数量无疑很少(主要是刑法),而且古代一般没有由人民选举产生、反映人民意志的专门立法机关(像我国这样的东方国家更是如此)。因此,古代官僚机构的行政主要是(或基本上是)执行最高统治者和上级官僚机构的命令、指示,而不是执行法律;即使其中有一星半点的执法因素,也完全不能影响古代行政的整体性质。古代行政整体上只能是行政管理,而不可能是“行政执法”。
  现代国家事务有了立法、行政、司法等的分权或分工。从理论上说,行政作为执行和管理,其执行主要应该是执行法律,其管理主要应该是依法实施法律。当然,行政的职能和任务是多方面的,除了法律以外,行政还要执行中央政府和上级政府制定的政策,执行本级行政机关所作的决议、决定,执行行政首长的命令、指示等。但不管有多少职能和任务,执法应该是现代行政的基本要素。但由于各国国情不同,民主法治水平不同,执法在各国行政中所占的比重仍然是很不一样的。有的国家执政者重视法治,在各个方面、各个领域都制定了比较完善的法律,因此这些国家的行政主要是执法,其行政管理实质是行政执法。在另外一些国家,执政者轻视法律,习惯于以政策代法、以命令代法、以言代法。这些国家虽设有立法机关,但多只重其形式而并不寄希望它发挥多大作用。这些国家自然不可能有完备的法律,即使有一些这样那样的法律,也并不准备真正使之付诸实施。因此,这些国家的行政主要不是执法,而是执行领导人的命令、指示,执行执政者的政策;行政的实质是依领导人、执政者的随心所欲,且往往是反复无常的意志管理社会、管理相对人,而不可能是行政执法。
  我国在计划经济时代,国家也有立法机关、行政机关和司法机关之设,但作为立法机关的人民代表大会很少立法,甚至很少开会,很少制定和发布决议、决定,从而行政的基本职能和任务不是执法,不是执行人民代表机关的决议、决定,而是执行党的政策、政府的计划、领导人的指示、上级的命令等。行政的依据主要是红头文件和行政长官的指示、命令。直至上世纪70年代末80年代初,我国行政各领域(公安、工商、交通、城建、税务、海关、贸易、商检、环保、质监、计量、医药、卫生、文化、教育、科技、体育等)尚处于基本无法,甚至完全无法的状态,此时的行政还只是“管理”(行政管理)而不是“执法”(行政执法)。[7]尽管这个时期的行政管理与半个世纪或一个世纪以前的行政管理在内容和范围上已经有了很大的变化,但性质上并没有根本转变。
  我国行政从“管理”到“执法”的转变(性质上的根本转变)是从上世纪80年代中期开始的。1984年,全国人大常委会委员长彭真同志在一次与新闻界人士的座谈会上明确提出我国要开始一个历史性的转变:“要从依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策,还要建立、健全法制,依法办事”。[8]此后,国家立法明显加快了步伐,1984年至1990年制定的法律和重要行政法规达几百件之多。行政法的立法步伐相应加快,不仅部门行政法逐步趋于完善,而且开始逐步制定和健全作为行政法基本体系架构支柱的基本法,如《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《国家赔偿法中小学减的负已经加到家长身上了》、《行政监察法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》以及正在制定的《行政强制法》、《行政程序法》等。我国的行政在整体上应认为已初步实现了由“管理型”到“执法型”、由“人治型”到“法治型”的转变,“行政管理”在很大程度上已转化成了“行政执法”。
  行政由“管理”到“执法”的转变是一项具有重大历史意义的转变。
  首先,这一转变反映了民主政治对行政的要求。民主,意味着人民当家作主,政府和政府机关工作人员是人民的公仆。政府执行行政职能不应以“主人”的身份“管理”人民,而是受人民的委托,根据人民的意志办理国家内政外交事务。在民主制度下,行政的实质是执行人民的意志,而人民意志的集中体现是法律,故民主制度下的行政的实质是执法。
  其次,这一转变反映了现代科学对行政的要求。科学行政,意味着行政要尊重和遵循事物的客观规律性,避免主观武断、随心所欲,而法律则通常是通过严格的立法程序,通过慎重讨论,广泛听取各方面意见,尽量反映民意,尽量反映客观规律的产物。因此,政府和政府机关工作人员依法律行政,能使其行为较好地符合客观规律,防止重大失误,并避免因主观随意性造成重大失误而给国家和人民生命、财产和利益造成重大损失。
  第三,这一转变反映了市场经济对行政的要求。市场经济是法治经济,政府与市场主体的关系是法律关系,政府必须依法对市场进行干预和调节,不能像在计划经济时代那样随意给企业发号施令,命令企业做什么、不做什么。在市场经济体制下,政府要求市场主体做什么和不做什么都必须有法律根据,它向市场主体提出这些要求即是“执法”。
  第四,这一转变反映了现代文明(政治文明和精神文明)观念对行政的要求。一国行政的模式——“管理”模式还是“执法”模式,或者说是“人治”模式还是“法治”模式——首先决定于一国的国体和政体,决定于一国的政治制度和经济制度,但它同时也决定于执政者的文明(政治文明和精神文明)观念。执政者具有专制、独裁的观念,必然极力推行人治,推行“管理”型、“统治”型行政;执政者具有现代民主观念,必然努力实行法治,实行“执法”型、“服务”型行政。我国行政逐步由“管理”到“执法”的转变可以认为是执政者观念逐步转变的体现。
  二、行政执法的涵义:行政行为之全部或一部?
  人们通常在下述三种场合使用“行政执法”,并赋予其以相应的涵义:
  其一,为说明现代行政的性质和功能而使用“行政执法”。此种场合使用这一术语旨在强调:(1)行政是执法,是执行法律而非创制法律,因此行政从属于法律;(2)行政是执法,是依法办事而不是和不能惟长官意志是从;(3)行政是执法,是基于法定职权和法定职责对社会进行管理,依法作出影响行政相对人权利义务的行为,而不能对相对人任意发号施令,对相对人实施没有法律根据的行为。在此场合,“行政执法”即等于“行政”。
  其二,为区别行政的不同内容而使用“行政执法”。在行政法学研究中,许多学者习惯于将行政的内容一分为二或一分为三。一分为二即将行政的内容分为两类:一类为制定规范行为(行政机关制定规范的行为在性质上不同于立法机关的立法行为,在实质上仍属行政而不属立法);一类为直接实施法律和行政规范(包括行政法规、规章和其他规范性文件)的行为。前者谓之“行政立法”,后者谓之“行政执法”。一分为三即将行政的内容分为三类:一类仍为制定规范行为,另两类即将前述“行政执法”行为再一分为二:一类为直接处理涉及行政相对人权利义务的各种事务的行为;一类为裁决行政相对人与行政主体之间或行政相对人相互之间的与行政管理有关的纠纷的行为。在这两类行为中,前者仍谓之“行政执法”,后者则谓之“行政司法”。在这种场合,行政执法只是行政行为的一类。
  其三,作为行政行为的一种特定方式而使用“行政执法”。行政行为有各种各样的方式,如许可、审批、征收、给付、确认、裁决、检查、奖励、处罚、强制等。在行政实务界,人们一般习惯于将监督检查、实施行政处罚和采取行政强制措施一类行为方式称为“行政执法”。某种行政行为方式被确定为“行政执法”并无完全统一的标准,大致的依据有:(1)法律、法规或规章对这类行为的条件、标准、程序以及相对人的权利、义务和违法责任通常有比较明确的规定,便于理解和适用,从而实施这类行为一

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