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【期刊名称】 《行政法学研究》
行政判例制度研究
【英文标题】 Research on the System of Administrative Legal Precedents
【作者】 王霁霞【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法理学【中文关键词】 行政判例;简单模式;成熟模式
【文章编码】 1005—0078(2002)04—046—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 4
【页码】 46
【摘要】

在世界范围内,无论是英美法系国家,还是许多大陆法系国家,都存在行政判例制度。我国法律不承认行政判例的约束力,但实践需要对行政判例的辅助法源地位予以肯定。我国目前存在实行行政判例制度的可能性,通过一系列的制度性配套改革,可在我国首先实行行政判例制度的简单模式,最终过渡到成熟模式。

【全文】法宝引证码CLI.A.113071    
  在大陆法系与英美法系日益交融的今天,判例作为调节社会生活的一种灵敏有效的方法,已为越来越多的国家所承认和采纳。行政法领域由于形成行政法典的可能性微乎其微,成文法更难以承担对行政法律关系的调节,行政判例制度更有存在的必要性。本文通过对行政判例制度的必要性与可能性分析,探讨在我国实行行政判例制度的具体方式和道路。
  一、实行行政判例制度的必要性
  判例是指一项已经判决的案件或法院的判决,被认为是后来发生的相同或类似的案件,或者相似的法律问题,提供一个范例或权威性的法律依据。法院试图按照在先前案件中确立的原则进行审判。[1]判例当中体现的法的精神是判例法。判例法是相对于制定法(成文法)的一种法律渊源,是上级法院(特别是最高法院)对下级法院处理类似案件时具有法律上的拘束力的判例。[2]可以说,判例是判例法的载体,判例法是判例中具有拘束力的法的精神,构成一种独特的法律渊源。从历史上看,判例法作为英美法系最主要的法律渊源,虽然受到日益增多的成文法的严峻挑战,但仍是第一位的法源,英美法的精髓仍然体现在判例法中。制定法很大程度上是对一系列判例进行的总结;[3]而大陆法系国家在 很大程度上也承认判例作为成文法的辅助渊源存在。[4]在两大法系日益交融的今天,判例法的优越性已成为不可回避的事实。
  在行政法领域内,英美法系国家加上大陆法系的法国,实行的都是典型的判例制度,判例是作为主要法源而存在的。判例在法国行政法中的重要地位,用法国行政法学家的话来说是:“如果我们设想立法者大笔一挥,取消全部民法条文,法国将无民法存在;如果他们取消全部行政法条文,法国的行政法仍然存在,因为行政法的重要原则不存在成文法之中,而存在判例之中。”[5]在大陆法系国家德国,判例法,即法官法作为成文法的具体化或补充渊源而存在;[6]在日本,行政判例作为习惯法的一种,在事实上具有法的拘束力;[7]在我国台湾地区,最高行政法院公布的判决,更是对将来发生之同类事件有一般之拘束力。[8]总之,不仅普通法系国家,在几乎所有大陆法系国家,行政判例都被赋予法律效力,这绝不是一个偶然现象。具体说来,实行行政判例制度的必要性有以下几点:
  (一)行政判例可以弥补成文法规定的不足。首先,成文法典只能规定一个社会的整体正义,而判例法强调个别正义,能够灵活有效地针对不同的具体情况进行调节。成文法不可能涵盖社会生活的所有变化,成文法一经制定出来,已经滞后于社会生活,而频繁的改动又会牺牲法的稳定性;判例法的形成没有成文法典那样繁琐的程序,具有很强的生命力。[9]而且,行政法领域形成法典的可能性很小,行政事务的社会发展性很强,行政法律关系种类繁多,不易于形成整体的规律性,逻辑理性更难穷尽行政法律关系中的一切变化和细节,成文法在行政法领域的调节相比在民法等其他领域就显得更加力不从心。因此,除了英美法系和法国,其他国家的行政法在一定限度以内接受判例法制度是不可避免的。[10]
  (二)行政判例能统一法律适用。法律适用包括行政机关的执法活动和法院的司法活动。在行政机关的执法活动中,由于行政法典化的可能性小,行政机关适法缺乏遵循的统一标准,难以做到适法统一。而行政判例一经公布生效,不仅对法院产生约束力,而且也约束行政机关本身。因为行政诉讼制度确立的是司法权对行政权的监督,可以说从法律上承认了司法权高于行政权。那么法院公布的有约束力的判例,效力范围当然也包括行政机关。通过行政判例为行政机关的行为提供标准,可以促进行政机关依法行政,统一行政机关的执法标准。在行政诉讼中,法律适用面临着比其他诉讼更为复杂的情况,因它不仅适用法律、行政法规、地方性法规,还要参照规章和规章以下规范性文件。法院对地方性法规和规章以及规章以下规范性文件的理解不同,直接导致了法律适用上的地域差异。行政诉讼中司法的地方化要比其他诉讼更为严重。如果通过赋予最高司法机关行政判例的拘束力,可以约束下级法院的行为,给下级法院提供一个规范标准,这对防止司法地方化,加强法律适用的统一有重要作用。
  (三)行政判例制度是行政诉讼实践的需要。在行政诉讼中,需要借助行政判例的领域相当多,一个是法官审理标准的缺失问题。因为行政法难以法典化,缺乏统一的制约标准,这就直接导致了行政诉讼中审理标准的缺失。以行政行为合法性审查为例,以往的司法审查仅涉及行政行为的外在合法性,即形式合法性,外在合法性的判断对行政判例的依赖程度还不是很大;随着社会的发展,当行政行为的内在合法性(即实质合法性,指符合法的精神)也成为司法审查的范围时,行政判例的作用就凸显出来。因为行政行为的内在合法性涉及法律规定的内在精神和要求,涉及法的目的和公平、正义等原则,不借助判例是很难形成的。[11]再者就是行政诉讼的目的实现问题。行政诉讼作为民主制度的重要组成部分,其首要的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益,但成文法的相对滞后性与不完善性又给相对人获得救济设置了障碍,法院往往由于缺乏制定法依据而驳回相对人的诉讼请求。这里表现最为突出是与相对人利益密切相关的受案范围问题。行政诉讼受案范围与行政行为行使方式密切相关,随着社会与经济生活的发展,随着干预行政向服务行政的转变,行政行为行使的样态不断增多,相应地对相对人权益的侵犯样态也不断增多。成文法难以涵盖所有的侵权类型,而行政判例可以很好地克服受案范围的局限性,做到对相对人权益的充分保护。[12]行政判例制度可以通过一个又一个具体的判例不断扩大行政诉讼的受案范围,增加行政诉讼的种类,为行政诉讼的审理提供可依据的标准,同时还可以影响行政判决的种类等。可以说,行政诉讼从受案到审理再到判决,每一个环节都离不开行政判例的补充和具体化,行政判例制度是行政诉讼实践的需要。
  (四)行政判例是行政法学理论与实践联系的桥梁。目前我国行政法学最大的缺陷是理论与实践相脱节,理论界与实际部门交流甚少。而行政判例恰好能起到沟通二者的桥梁作用。一方面,行政判例可以促进行政法理论的发展。[13]行政判例反映了实践中需要解决的问题,行政判例中的判决意见也反映了实务界对有关问题的态度,行政判例更以其完整公开的特点为行政法研究提供空间,另一方面,对公布的行政判例,行政法学理论界可以对其进行分析和评价,理论界的观点和解释又会反过来影响法院在具体案件中的审理。这样,以行政判例为纽带,可以形成行政法学理论与实践的良性互动。[14]来自北大法宝
  二、实行行政判例制度的可能性
  一项法律制度的实施,不仅仅是一个技术和制度的处理问题,更是包括一国法治土壤与环境等多种因素综合作用的结果,行政判例制度也不例外。它的建立虽然是必要的,但也要考虑到我国目前建立行政判例制度的可能因素。如果现有的法治传统与意识没有达到足以承受实行行政判例制度的程度,那么,实行行政判例制度就脱离了社会现实,只能成为纸面的制度。笔者认为,我国现阶段具有实行行政判例制度的可能性,而且随着社会的不断发展和法治环境的不断改善,可能性因素会积累得越来越多。具体说来,可能性主要表现在以下两个方面:
  (一)意识条件
  任何一个伟大传统的形成都经历了长期缓慢的过程,英国实行判例制度虽然是缘于历史的偶然,[15]但其发展到今天的成熟形式也经历了千百年的历史积累,包括区别技术、法官素质、判例汇编等一系列制度的支撑,都离不开时间维度的延伸和经验的沉淀。我们知道,法律制度可以移植,但其中经过千百年沉淀的土壤因子和文化因子却难以移植。中国历史上并没有实行判例制度的传统,这是反对中国实行判例制度的理由之一。[16]其实,中国虽然不存在英美法系那种将判例作为主要法源的历史,但将判例法作为制定法的辅助法源却几乎从未间断过。从秦朝的“廷行事”,到汉代“决事比”,到唐朝时的“律令格式、典敕比例”,再到明清时“比附判例、律例并行”,可以说在中国历史上“律”走过的路程,“例”也留下了相应的足迹,通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性,是中华法系的特点也是优点。清末沈家本修律废除判例,可以说中国判例制度的延续出现了短暂的空白。但民国后判例制度又得到恢复和发展,大理院的判例成为当时法律体系中最重要的组成部分。这一传统在我国台湾地区继续以司法院和最高法院、最高行政法院的判例延续。[17]
  真正切断判例法的发展轨迹还是新中国成立后对旧法的彻底废除,国家制定法成为唯一的法源,法律过分被强调成一种统治阶级的意志,由国家垄断。但人为对判例法的铲除并不能使制定法承担起调整社会秩序的全部功能。当纸面文字规定与实际生活的鸿沟越来越深时,人们对法律的理解逐渐由一元转向多元,即从制定法的唯一法源性到传统、习惯、判例等法出多源。[18]1985年最高人民法院陆续在公报上发表一些典型案例,实际上是对判例法做法进行恢复的萌芽。典型案例的公布给下级法院提供了一些参考性的指导,在成文法规则缺失的转型时期起到了一定的补充作用。但案例毕竟不是判例,它不具有拘束力,因而也就难以产生法律上所期待的效果。不过无论如何,最高人民法院对典型案例进行公布,以供下级法院审判作参考,是我国恢复判例法传统的尝试,其成功与不足,相应也积累了一定的制度经验。大陆法系与英美法系经过几个世纪的发展,界限与区别日渐模糊,英美法系制定法日益增多,而大陆法系也普遍承认了判例的辅助法源地位。其实,大陆法系与英美法系的差别,并不像人们想像中的那样大。当英国人大量编纂成文法典时,当法国人创制适用判例时,当中国元代法官把法条和断例合为一典时,也许他们并未意识到他们背叛了什么或创造了什么,但他们都成功了。这种成功,与其说是法律家们的胜利,勿宁说是人类法律实践活动内在规律的自然显现。[19]我国有着几千年实行判例制度的历史积淀,社会主义中国取消判例的作用,这一段时期就整个以律为主、比附判例的悠久绵延的中华法系的历史来说,仅仅是一段小小的弯路。而单纯依靠成文法调整的力不从心,也使最高人民法

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