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【期刊名称】 《行政法学研究》
受教育权的司法保障
【副标题】 一则受教育权案例所引起的法律思考
【英文标题】 Judicial Bulwark of the Right to Education
【英文副标题】 Legal Reflections on a Educational Case
【作者】 温辉【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 法律教育
【中文关键词】 受教育权;司法救济;劳动合同;就业协议
【文章编码】 1005—0078(2003)01—052—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 52
【摘要】

受教育权是公民的一项宪法权利,如受到侵犯应得到司法救济。但受教育权的规范效力具有多元性,因此不能笼统地论说受教育权是否具有可诉性,而应根据权利的具体内容和形式,确定规范效力的类型,并进一步决定受教育权受侵犯是否具有可诉性。

【全文】法宝引证码CLI.A.113079    
  一、案情介绍[1]
  1997年,四川师范学院中文系学生何春环本科毕业,当年即作为“推荐免试攻读硕士研究生(以下简称‘推免生’)”被四川师范学院保送到四川大学攻读硕士学位。1994年起,四川师范学院出台一项规定:“推免生”必须作为定向培养的对象,与学校签订定向培养合同,否则不予推荐。据此,何春环也与学校签订了定向培养合同:毕业后回校工作,不要求继续学习或到其他单位谋职,至少在本校连续工作8年以上,方可视情况考虑工作变动。研究生毕业前夕,何春环报考了四川大学的博士生。2000年6月被录取,四川师范学院获悉后,学院负责人多次打电话、发传真要求四川大学将何春环的毕业证和硕士学位证书直接发给四川师院,并取消何春环博士生入学资格。2000年9月13日,何春环状告四川师院,请求法院裁定:(1)原告与被告签订的定向培养合同无效;(2)被告立即停止非法扣押学位证书、毕业证书等侵权行为;(3)被告不再干预阻挠原告到博士生录取单位报到入学等。法院立案后,向被告四川师院送达了起诉状副本。半月后,四川师院提起反诉,要求法院责令何春环立即回院工作并完全履行合同。
  2000年11月,法院作出一审判决:驳回何春环要求确认其与四川师院签订的定向合同无效的诉讼请求;判决四川师院将川大颁发的硕士研究生毕业证、学位证退还给何春环。判决后,原被告均不服,同时提起上诉。2001年1月19日,二审人民法院作出终审判决。不仅要求确认定向合同无效的诉讼请求被驳回,何春环连毕业证书、学位证书也不能取得。2001年2月19日,四川大学对何春环作出退学处理。何春环的博士梦彻底破碎。
  对何春环同情之余,下述问题不能不引起思考:问题一,受教育权受到侵犯时,是否可以获得司法救济;问题二,何春环能否获得司法救济,可以获得什么样的司法救济。
  二、受教育权的可诉性
  (一)制约受教育权可诉性的因素
  针对《教育法》第42条受教育者对学校给予的处分不服是否可以提起诉讼规定的模糊性,笔者曾撰文提出对校纪处分应给予司法救济。[2]如果寻根溯源,我们还可发现《教育法》第42条有着极为深远的渊源:
  1.《经济、社会和文化国际公约》的有关规定。1966年联合国通过了《经济、社会和文化国际公约》。为保障公约所承认的权利,该公约建立了实施机制:报告制度。这个单一的实施机制与《公民权利和政治权利国际公约》建立的多元性的实施机制——报告制度、国家间指控、个人申诉等——形成了鲜明的对比,尤其后者主张缔约国有为受到侵犯的个人给予司法救济的义务(第2条第3款)。两个公约实施机制的区别来自于国际人权公约起草过程中占主导地位的一种观点,即认为公民权利和政治权利是可司法的权利;而经济、社会、文化权利则不具有这一性质。当时,法国代表Cassin先生曾表示一个意见,认为在不能享有经济、社会、文化权利的情况下,应当可以诉诸法律程序。但是,这一意见当即遭到了美国代表罗斯福夫人的反对。她说,这类权利是不可司法的(Such rights were not justiciable)。[3]之所以否认经济、社会、文化权利的可司法性,是与对这些权利性质的认识分不开的。受教育权等社会权利要求国家积极行动,以提高公民的福祉,而不仅仅是限制政府的行为,因此,被称为“积极权利”。西方许多保守主义和自由主义理论家认为,积极权利不是真正的人权,[4]只是对政府的“指导规范”(instruction norms)。他们认为,经济——社会权利的实现依赖于政府政策,政府政策又主要地依赖于社会经济环境。经济——社会权利的这种政策纲领性特点,使之不具有可诉性。换言之,即它们不能成为提起诉讼的事由。[5]一言以蔽之,即“不能将社会权利界定为法律权利”。[6]
  2.传统特别权力关系理论。19世纪,德国学者为说明官吏与君主的法律关系,从中世纪封建社会身份关系中得到启示,产生了特别权力关系理论。中世纪封建君主与藩臣、领主与领地家臣的关系不是债权债务关系,而是以忠诚与服从为主要内容、极富伦理色彩的特别勤务关系。借鉴这一理论,德国学者认为,国家与官吏之间的关系是一种基于合意而成立的公法性质的契约:一方有忠诚、服从、勤务的义务;另一方负有保护与给予薪金的义务,并且保护义务重于给付义务。因此,如官吏不忠诚,则国家可以给予惩戒处分。
  传统特别权力关系凸显出的对权力服从的特质,与当时德意志立宪君主体制下,要求官僚对国家绝对效忠服从的历史背景,及强调行政权优位的宪法体制有密切关联;[7]其主要功能之一就是排除法律保留原则的适用,为司法审查的介入设置障碍,即在为实现其关系所设定的目的所必要的限度内,应尊重它的自主性的裁量权,司法审查不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。在校学生与学校间的教育关系,属特别权力关系,并被视为特别权力关系的“典范”。[8]根据传统特别权力关系理论,学生的校纪处分当然排除在司法审查之外。特别权力关系理论产生后,对日本、中国等亚洲国家的行政法学产生深远的影响。1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第3项关于公民、法人或其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼,人民法院不受理的规定,即是特别权力关系理论对新中国消极影响的典型例证。[9]
  (二)对制约受教育权可诉性因素的辩析
  1.对传统特别权力关系理论的修正。由于传统特别权力关系理论与现代立宪原理、法治观念、人权思想相左,所以受到学界广泛的批评。战后特别权力关系理论内容一再被修正,正渐渐消融于人权与法治的浪潮之中。目前法学界已以公法上特别关系理论取代昔日的特别权力关系理论。[10]公法上特别关系理论在承认特别关系中人权存在的空间的前提下,并不否认行政主体裁量权存在的必要,视其为“‘人权调整’的特殊处理”,但对人权的限制应遵循下列原则:(1)必须有法律依据;(2)权力主体仍须服从司法管辖,特别关系内的裁量并非最终判断;(3)特别关系中界限人权应以维持最小限度为原则,当达到目的即适可而止;(4)权力主体裁量并非任意的支配权,而是专业技术上的拘束性裁量。卧槽不见了
  特别权力关系理论的发展也影响着司法实践。德国法院采纳法学界的通说,视有关发生、变更或终止特别关系的行为为行政处分,对违法处分可以请求司法救济。就在学关系而言,对入学就读学校的分配、攻读博士学位的许可、参加中学毕业考试的许可、开除与退学、拒绝颁发毕业证书与留级等行为,行政法院都有审查的权限。[11]日本学界与法院一致认为,对开除学籍这种排除学生利用公共设施、使之丧失学生身份的处分,构成司法审查的对象;而维护校内纪律所采取的惩戒处分不在此列。[12]我国台湾采取了与日本相似的态度,1995年“司法院”大法官会议释字第382号解释中表示:学校对学生所为退学或类似之处分行为,如若足以改变学生身份并损及其受教育之机会,自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响,受处分之学生于用尽校内申诉途径,未获得救济者,自得依法提起诉愿及行政诉讼。虽然我国在学术上对特别关系理论关注不多,司法上也未见明确的解释,但透过田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案和刘燕文诉北京大学拒绝颁发学位证案以及其他案件,我们看到校纪处分不可诉的壁垒正在被打破。
  2.受教育权的法律性。否认受教育权等社会权利的法律性的学者,将社会权利作为一个哲学概念,认为许多社会权利是无法或难以确定请求的具体内容的。国家据此自发承担的义务不是具体的法律义务,而是一种政治的、道德的、立法的义务。[13]挪威奥斯陆大学人权研究中心主任、联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席A·埃德认为,这种观点源于对这些权利的性质及其对应的国家义务的过于狭隘的理解,是一种“误解”。[14]他认为,对人权的保护,国家应多层次地介入。
  就受教育权而言,埃德认为,国家的义务可以分为尊重的义务、保护的义务和实现的义务。[15]具体而言:(1)尊重的义务就是要求政府放弃干涉,即尊重家长为孩子选择私立学校或公立学校的自由以及保证孩子获得与其宗教哲学信仰一致的教育自由。(2)保护的义务要求政府采取必要的措施保护受教育权免受其他个人、团体或私人机构的侵害。比如,国家必须保证私立学校在入学、体罚等方面不采取歧视做法。(3)实现的义务要求政府采取积极措施。埃德认为,义务内容不同,必然影响其性质。国家就公民受教育权所承担的义务内容不同,那么,受教育权的性质必然也不相同。国家实现义务所对应权利是请求权,而国家尊重义务和保护义务所对应的受教育的权利则具有防卫性质。防卫权的诉求是清楚明晰的,而不是“无法或难以确定请求的具体内容的”。因此,那种认为,有关受教育的国家义务只是一种道德义务、政治义务,而不是法律义务的观点,在埃德的国家介入层次划分理论面前,已不攻自破。既然国家承担的有关受教育方面的义务是法律义务,那么,与此相对应的受教育权就必然是法律权利。
  (三)受教育权的可诉性
  权利的可诉性与权利的规范效力密切相关。要解决受教育权可诉性问题,必须弄清受教育权的规范效力。受教育权等社会权利不同于自由权利,其规范效力大致有:[16]
  1.方针条款。是指宪法所规定的基本权利并不对个人赋予具体的权利,只是针对立法者作为其以后立法的方针指示。囿于当时宪法是供立法者之用的思潮,宪法的实际拘束力微不足道。因此,现行的各国宪法都尽可能避免这一种规范方式,使宪法的规范发生具体效果。如德国基本法第1条第3项规定:“基本权对立法、行政、司法是直接拘束的权利。”尽管方针条款概念已被广泛否认,但并没有完全绝迹。在德国,部分邦的宪法以及偶尔的判决中仍有出现。日本最高法院也采纳此说,认为日本宪法25条的规定——所有国民均有健康而文化的最低限度的生活的权利,是宪法以概括方式规定国家应有提升国民生活水准的责任,并非指国民都有向国家请求保障的权利。[17]
  2.宪法委托。所谓宪法委托是指宪法在其条文内,仅为原则性的规定,而委托立法者制定特定的细节性的行为来贯彻。立法者由宪法基本权利规范而获得一个立法的委托,此种规范形式,对立法者不再只是如方针条款一般只是单纯的宣示,而是一种强制性规范,立法者虽仍有相当大的审酌权限,但亦负有遵守该宪法指示的法义务。尽管学界对宪法委托的分类众说纷纭,但对于宪法委托的法律性质已成共识,即认为宪法委托是宪法要求立法者颁布法律、贯彻宪法理想的一个有拘束力的命令。倘若立法者所制定的条文违背宪法的委托时,将发生违宪的效果。另外,在立法不作为的情况下,在满足相关要件时,有学者主张可以提起宪法诉愿来救济当事人受侵害的权利。
我我我什么都没做

  3.制度性保障。制度性保障始于德国学者卡尔·史密特(Carl·Schmitt),指

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