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【期刊名称】 《行政法学研究》
现代行政视野中的事实行为
【副标题】 行政环境、蕴含与诉讼
【英文标题】 Factual Act in Modern Administrative Perspective
【英文副标题】 Administrative Environment.Implication and Litigation
【作者】 胡建淼王银江【作者单位】 浙江大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 行政事实行为;法律意义;制度化的行政行为;行政行为要素
【文章编码】 1005—0078(2003)01—029—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 29
【摘要】 法治国形态伴随社会嬗变而出现的更迭,改变了行政法治的外部环境与内部机制,行政事实行为要素籍此凸显。事实行为是不具有法律效果但具有法律意义的公法行为,处于法无明文但又不失概括规范之际,是一种特殊的自由裁量行为。它与行政法律行为相对,两者在构成要件、法律效果及救济途径方面有本质区别,另一方面又是构成制度化的行政行为的两个基本元素,起主导作用的行为要素也就决定了该行政行为的整体性质。
【全文】法宝引证码CLI.A.113080    
  
  在近代法治社会初期,法律对政府的作用实行严格的规则限制,法律行为是行政活动的主要方式,(行政)事实行为在严格的规则主义下缺乏发展的空间,法学界亦将其限定为法定的侵权行为,迄今,仍多认为行政事实行为没有单列为行政行为一种之必要,[1]甚而主张其作为一个不确定的概念应予废弃。[2]综合对行政事实行为基本问题的现有论述来看,学界在其性质、概念及定位层面上的认识分歧还相当突出,在外延阐述上也各执一辞;就权利救济层面而论,行政事实行为的法律评判,违法要件及其救济制度等方面同样莫衷一是。上述分歧概源于对根本前提,即对于行政事实行为性质的模糊认识,没有认识到现实社会的变迁已经极大地改变了行政行为理论的制度基础。在现代行政环境下,行政事实行为的蕴含与定位随着其在制度化行政行为中地位的凸显而出现了重新界定的必要,[3]即从行政行为构成要素角度重新审视之,以回应挑战。本文即拟通过对行政事实行为性质的论述,阐述现实社会变迁对传统行为理论的挑战,并在界分事实行为与相关概念的前提下,对其进行初步的模拟化研究,探讨各类违法行政事实行为的司法救济问题。
  一、法治国形态嬗变与事实行为的地位变迁
  作为控权法的行政法(亦即所谓现代行政法)的发展为近代社会对权力的控制提供了制度可能,作为具体化宪法的行政法的发展是法治国家的产物,其进程必然受法治建设进程的影响。而法治的开展从本质上是一种各国家权力间的互动调整与制度设置,其中,司法权在国家权力格局中的地位变迁可以看作是法治纵深的标尺。既然行政法以及行政诉讼被认为是司法对行政的一种审查,[4]因此以司法权在权力结构中的地位变迁(由于权力结构是一种互动关系,在权力制衡格局中,以一权为视点进行分析足以说明整个权力格局的变化),我们可以把近代以来的法治国形态大致分为三种,立法国家、行政国家与司法国家;[5]行政法的发展过程由此也可以纵向地分为近代行政法、现代行政法与当代行政法。
  在进入近代社会初期,各国初从专制的政治强权[6]下解放,人民对权力的专擅抱有深深的戒心,无论是英美法系的消极自由主义还是欧陆国家的理性规则主义都表明了对于政府的不信任,议会至上主义很自然地在政治上成为了新兴资本主义国家首选的也是最佳的政权组织原则,由众多民选代表组成的议会在国家政治机构中享有崇高的地位,行政则被限制在一个狭窄的范围之内,即充当资本主义的看门人,发挥警察社会秩序的作用,即所谓警察国家(Police State),[7]是一种议会权优位的法治形态。在这一背景下萌芽的行政法服膺于控权的理念,关注点在于判断行政是否在议会制定法框架内活动——这种活动显然属于今天意义上的严格的行政法律行为——任何超越法律授权的行为都是违法的。严格的规则主义使得行政机关殊少存在“自由”行政的法律空间,法律的不明确被认为是立法上的失败,基于法律的概括授权所作行政事实行为是被严格限制的。从法治的角度而言,根据模糊的立法意图进行事实行为方式的行政在任何时候都是不应鼓励的。
  19世纪末20世纪初,尤其是一战以后,世界经济全球化日益加强,社会政治经济形势日益复杂,严格规则主义下的政府行政已经显现其不足,行政权逐渐步入强势,成为国家权力的中心。及至二战结束,行政权已经牢固地确立了这种地位,这从新生国家的政制建构中可以得到印证,后起国家的经济建设客观上也需要有一个强势政府加以引导,经济和社会生活中的深刻变化反映在法律上:社会和经济权利普遍成为立宪国家宪法中公民基本权利之基本内容,作为“具体化宪法的行政法”,“生存照顾”如此真切地成为了现代行政之任务,国家在很大程度上承担了“政治的生命负责”,[8]行政权在这一过程中急剧膨胀,议会在这一社会巨变中已然无法凭籍立法胜任规制行政的重任,而司法因战时养成的长期的自我克制习惯而在战后的政治格局中远未具备足以钳制行政的权威,社会与政治架构的变化使得大量的行政行为在缺失直接法律依据的情况下产生了。行政自由裁量权[9]下的行政行为显然已不是严格规则主义传统下的行政法律行为,行政在现代环境下完成了必要的模式转换,决定法治行政在技术层面上必须作出相应的调整。
  得益于战后长期和平稳定的国际整体环境——这是司法树立权威所不可或缺的,在社会的稳步发展过程中,司法的作用与权威在实践中积淀的基础上得到了伸张;议会当局在整顿之后,面对崭新社会现实也逐步恢复了自信,大量法律的制定便是例证,法制的完善反过来为司法权的伸张创造了条件。另一方面,人民潜意识里对行政的畏惧并不因国家进行“生存照顾”而消除。相比而言,司法形成专制的可能及其对自由造成破坏的可能性是最小的,它是社会的排气阀,有助于增进人民与国家之间的和谐,这也是“大司法”的现代社会得以伸张的民意基础,由此司法在不同程度上介入了立法与行政领域。[10]既然议会被现实证明不能胜任制衡行政的使命,人们的目光就转向了司法,似乎只要司法愿意,行政的自由裁量也可以被纳入到了司法的审查范围之中,因为对于什么是行政自由裁量权范围内的事实认定,也操之于司法之手。从此,我们将生活在一个司法法治国的时代。
  综观德国、日本和我国台湾地区关于行政事实行为理论的发展,福利国家的建设,公权力行使方式的多样化,尤其是生产和经济的发展,构成了行政事实行为得以发展的社会基础,另一方面,司法在政制架构中具有很大的权威。但是在我国,一方面,经济上由计划体制转变为市场体制为时不长,[11]公权力与私方当事人之间的隔阂,可以说历久难弥;另一方面,我国目前的经济发展水平尚缺乏推行社会高福利的基础,行政权力在原有基础上也没有造成公众对于专制的更大恐慌。在学界,则不少学者认为,“行政主体的不产生任何法律效果的行为在行政法学上是没有研究意义的”,或者说,事实行为本身就是一种行政行为。[12]且不论此处所谓之事实行为与德国、日本和我国台湾地区学者所认为的行政事实行为的内涵差异,就以事实行为也可能给相对人造成损害这一事实而言,没有相应的救济保障,在法治社会中都是不能被理解的。因此,相反地,“(与行政处分相对的)事实行为,和行政处分的关系亦密切,加以现代盛行的服务行政理念,强调行政权力的广泛提供服务,丰富了行政行为的种类,事实行为的重要性也跟着提高。如何把事实行为纳入行政的法理的规范范围之内,是近年来行政法学研讨的重点。”[13]
  二、行政事实行为蕴含比较分析
  行政事实行为理论起源于德国,并为日本与台湾地区承继和发展,在上述国家和地区,事实行为已然成为可由司法进行具体监控的行政活动,作为行政事实行为理论泊来地的我国,有必要对这些国家和地区的事实行为理论稍作述评。
  德国被公认为行政事实行为理论的发源地,奥托·麦耶(Otto Mayer)最早在建构行政处分理论时附带提出行政事实行为的概念,魏玛时期学者耶律纳克始将其真正引入行政法领域,耶氏将行政分为公行政与国库行政,前者又分为高权行政和单纯高权行政,而单纯高权行政之建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建和交通事故的排除等即为行政事实行为,[14]此即为行政事实行为理论之滥觞。但是在德国,在特定部门法下法律行为与事实行为分类的意义并不大,公法行为与私法行为的划分才决定可获得之救济的性质及应予适用的法律,由此,我们就可以理解为什么在德国不存在丰富的法律行为理论。作为一种行为模式的事实行为,德国行政法学界更多是从其属公法性或属私法性角度进行论述。所谓的行政事实行为是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[15]
  日本行政法学界对于行政事实行为的研究更多的是从研究具体种类的行政事实行为出发的,其中最具代表性的便是发达的行政指导理论,对于法律行为与事实行为的理论探讨是在制度化行政行为的论述中进行的。有学者认为,事实行为并非行政机关的意思表示,而是直接实现行政目的的行为。[16]但也有认为事实行为可以是意思表示行为,如“公认为”事实行为的行政指导行为就是一种意思表示行为。[17]从中可以认为:1.事实行为既可以是意思表示行为,也可以是实力行为,这说明与作为典型意思表示行为的法律行为的区分需要借助于其他标准;2.在行为目的上是为直接实现行政目的,这除了进一步说明事实行为可以是意思表示行为之外,还说明事实行为与法律行为都是行政权的行使模式。
  在台湾,尽管对行政事实行为也有不同界定,[18]但在其性质认定上至少具有以下几个共性:1.事实行为是一种行政行为;[19]2.行政事实行为并不以产生行政法律效果为目的,这是对行政主观意识的界定,因而并不排除其客观上产生法律效果;3.事实行为在客观上都可能产生一种“事实效果”,由此可能产生行为的法律效果与事实效果的重合。
  注意到行政法学发展过程中社会政治环境的变革,纵观我国的行政事实行为理论,不难发现国内相关理论的不足:1.范围过窄,如有把事实行为仅仅局限于公务员的个人侵权行为;[20]2.界分不明,尤其表现在与行政法律行为的界定上,如有认为行政事实行为也以产生法律效果为必要的;[21]3.界定不清,根据法律效果标准对于某些显属事实行为的行为类别无法进行定位,这是一种可以商榷的观点。如认为“事实行为是指不发生法律约束力而以影响或改变事实状态为目的而实施的行为”,[22]那么一些程序型的通知行为,不含意思表示的执行性行为就很难对其进行定位,如部分能够对后续行为产生影响的通知行为就是一个问题,这部分地在于学者对“准法律行为”的不同界定所致。综合前述,本文认为:行政事实行为应当是指行政主体基于法律的概括授权所作的、有关于行政权行使或行政目的实现、但对人不具有直接约束力的行政行为,它与行政法律行为相对,并具有如下特征:
  (1)适法性。行政事实行为同样基于法律作出,所谓“基于法律”,一方面表明作为依据的法律与行政法律行为的法律依据不同,后者是必须由法律的明文授权,而前者更多地表现为一种弱强制性的概括授权规定和程序规范,它在行政权的行使主体、权限、方式、程序或适用范围等方面模糊不清,甚至是法律根本没有规定。如行政职权行使和行政目的实现过程中的附带行为,当然也应当“附带地”适用行政法的相关规定,因为其在很大程度上取决于行为的性质及应予适用的法律;“基于法律”的另一层意思是它不同于法外行政,它必须是有法律依据的,即便是一种附带的行为。
  (2)法律意义性。事实行为在主观上以发生事实效果而不是法律效果为目的,因此不可否认,在特殊情况下,这种事实效果与法律效果可能并存于同一行为中,事实效果的存在并不排斥法律效果。法律效果是广义的事实效果(法律意义)的一种,而狭义的事实效果与法律效果相并列;正如事实行为也有广义与狭义的区分,但在法学研究中仅把能产生法律意义的事实纳入立法与法学研究的体系中一样。法外的行政不是事实行为,不发生法律意义的行为也不是事实行为。事实行为使法律关系之事实状态发生改变,但并不直接改变其法律状态,如执行的事实行为、通知的事实行为等。
  (3)行政性。行政事实行为不但应当有行政法上的依据,尽管是概括的、模糊的,而且还必须是一种由行政主体所作的行为。由此与民事事实行为和行政私行为相区隔。行为的目的与行为者的身份决定了行为本身的性质。单方性也一样。
  大部分学者同时认为,(行政)事实行为必须是一种实力行为(或曰:物理行为)而不包括意

  ······

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