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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政诉讼的举证责任
【英文标题】 Evidence Presentation Liability in Administrative Litigation
【作者】 许东劲【作者单位】 广东省广州市中级人民法院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼;举证责任;职权主义;提证责任;说服责任
【文章编码】 1005—0078(2002)02—058—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 58
【摘要】

行政诉讼证据制度应奉行职权主义,以保护相对人;现行举证规则存在缺陷,不利于保护相对人的合法权益和监督行政机关依法行政;应适当引进英美法的“推进责任和说服责任”,发展和完善我国行政诉讼的举证规则。

【全文】法宝引证码CLI.A.113060    
  行政诉讼证据理论与实践的核心是举证责任。研究行政诉讼举证责任不仅有利于发现行政诉讼的特殊规律,而且有利于认识行政诉讼的一系列基本理论。本文拟从行政审判的特殊性出发,对《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)中关于举证规则的补充规定作些思考,以求教于同行。
  一、行政审批的特殊性
  由于行政立法技术的粗糙和行政审判经验的欠缺,被称为开启了“民告官”历史的1989年《行政诉讼法》以其浓厚的象征意义在法治化的进程中被当成了一面大旗。行政诉讼案件少、撤诉多、审判难、执行差,已经成为阻碍行政审判工作顺利开展的重大制约因素。这里除了观念滞后的原因以外,更重要的是制度在先天上的不足。尤其是在证据制度方面,行政诉讼法对原告举证的性质、范围,被告举证的范围和程度等都缺乏操作性的规定,对人民法院运用证据的规则,也缺乏可资借鉴的指导,究其实质,就是缺乏对行政审判工作特殊性的认识。
  强化审判机关对行政行为合法性审查的职权主义,是在行政自诉条件下,行政审判方式的内在要求和本质特性。在目前行政公诉制度尚未建立之前,行政诉讼中的原告和被告并不是民事诉讼模式下真正的对抗方。在行政管理中,基于行政行为的效力先定性,行政相对人若对行政机关的行为不满,一般不得直接拒绝履行,只能申请复议或提起诉讼,也就是说,相对人不能仅凭借公民权利或称为相对人权利来对抗国家权力,这两种力量属于不同种属。权利必须在法律制度的保障下,借助于另一种国家权力的力量,才能得以救济。行政复议实际上是借助行政复议机关的行政权力。但在“自己不能做自己的法官”的原则的指引下,以及同属一个行政系统的“猫腻”中,相对人对行政复议的接受远远达不到对司法的信任,所以大部分的案件仍然会走上诉讼的道路。从这个角度出发,行政诉讼在具体案件的审判中,就应考虑到相对人的这种弱势地位提供尽可能多的帮助。在目前如火如荼的民事审判改革中,我们提倡将我国的职权主义向当事人主义转化,使法院在司法审判中处于中立的地位,尽可能地成为一个仲裁者。可是在行政审判中,我们应坚持并完善法院的职权功能,在相对人提起诉讼后,司法的他动性减弱,主动性增加,应尽可能为相对人提供更多的司法保护。应当确认的是,相对人只负责提起诉讼的功能,他一旦将行政诉讼程序启动,便退居二线,将审查行政行为合法性的任务交给了法院,由司法权来对抗行政权。因此,在行政诉讼中,法官在很大程度上承担着控诉和审判的双重职能。应以积极的强权享有者和司法审查者的形象推动行政审判的运作和发展。行政诉讼不仅仅是一种解决纠纷的机制,更是整个法制监督系统的重要组成部分。我国行政诉讼中对原告撤诉权的司法审查与不予撤诉的规定,鲜明的体现出这一点。但在对行政审判尤为重要的证据制度上,却反而有所游移。
  二、现有证据规则的定位缺陷
  在我国现行的法律中,对行政诉讼证据规则集中体现在《行政诉讼法》和相应的司法解释里。《行政诉讼法》第32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院关于贯彻执行《(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》(以下简称《执行意见》此人家庭地位极低)第29条规定:“对原告起诉是否超过起诉期限有争议的,由被告负举证责任。”这些规定实际上将行政行为中的举证责任分配给了行政机关。它源于行政程序法治化的理念及行政机关的强举证能力。法律在此对原告的举证责任未作任何科加。但在司法实践中,为了避免相对人滥诉的可能性,法院实际上要求原告有确切的证据证明其与被诉行政机关之间存在某种行政法律关系。如无证据表明其与行政机关之间行政法律关系的存在,则原告会得到驳回起诉或不予受理的否定性法律后果。在司法实践中推进的举证责任的深入,一步步将原告放在了某种非常危险的地位。此种以相对人可能是“恶民”的前提假设,与民选机关可能为恶的思想相距甚远,在我国正迈向民主法治的征途上,不能说不是一种倒退。
  在《解释》中,对行政诉讼中的举证责任作了补充规定,进一步明确了原告的举证范围和责任。在证明起诉合法的问题上,采取了“谁主张,谁举证”的分配方式,由原告证明自己的起诉条件符合法定条件,但如果被告认为原告的起诉超过了起诉期限的,由被告承担举证责任。在起诉条件上,《解释》第4l条规定:“行政机关作出具体行政行为时,没有制作或者没有送达法律文书,公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的,只要能证明具体行政行为的存在,人民法院应当受理。”这种对于原告举证责任在起诉阶段的规定,改变了原《执行意见》中对原告举证责任不作任何规定的缺陷,对于原被告就同一问题的举证条件作出了区分,有一定的可操作性。但不可否认,此种有关原告举证责任的规定仍以原告可能滥诉为前提,虽然在原告无法律文书作证据时,只要能证明具体行政行为存在就可以了,但要求一个正处于行政行为控制之下的相对人去证明行政行为的存在,仍是一项非常艰巨的任务。况且中国老百姓之惧官怯诉,不到山穷水尽的时候,决不会和政府对簿公堂,也是有目共睹的。
  《解释》27条规定:“在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实”。这条规定对行政行为的方式作了区分,对于依职权的行为,原告只要证明其存在即可,对于依申请的行政行为,原告必须证明其提出申请的事实。在依职权的行为中,行政机关依据法律的规定,主动地行使职权,如公安机关对扰乱社会治安的相对人给予行政拘留,工商行政管理部门对违法经营的个体工商户吊销营业执照等,都属于行政机关依职权主动采取的行为,在依申请的行为中,由于行政机关法定义务的现实履行,必须以相对人提出为前提,只有在相对人已经提出申请但行政机关不予理睬或拒绝的情况下,才对行政机关追究行政法律责任。对相对人的申请,行政机关如不予理睬,则是一种官僚主义的作风,是怠于履行职责的表现,进入行政诉讼后,必然要遭到败诉;对申请的拒绝,则既可能正确,也可能错误,在行政诉讼中,有可能败诉,也有可能胜诉。因此,依申请的行政行为一旦起诉,大部分会遇到败诉的可能,对行政机关来讲,这无疑是不能接受的,对法院来讲,一是弄清楚行政机关的法定职权,另一项就是明确相对人提出申请的事实。而在这种看似简单的案件里,由于证明的责任在相对人,则又有复杂性。因为在目前的行政执法环节中,行政机关对于相对人所提交的申请书不作任何记录的情况是有的,更何况是给予书面证明。若行政机关工作人员收了申请书但在行政诉讼中又不予承认的话,那相对人如何举证才能达到举证责任的免除,才能避免举证不力带给他的不利后果呢?《解释》将申请事实的证明责任交予了相对人,却没有对其举证责任的免除作出任何具体规定,使这样一条规定又成为阻碍行政审判发展的制约因素。
  《解释》对行政赔偿诉讼中原告证明责任的规定,是参照了民事诉讼的举证责任的分配。对自己由于行政行为而受到的损害,相对人有最清楚的认识和最简便的举证途径,根据其提供的证据来判断行政机关赔偿的数额,是符合保护相对人利益和有限的国家赔偿原则的。相对人应就损害事实的存在、损害由被告违法公务行为引起、损害的程度等提供证据。最高人民法院也在《关于审理行政赔偿案件的若干规定》中作出规定,“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。”
  在《解释》27条的最后一项,“其他应当由原告承担举证责任的事项”,是一个典型的兜底条款,这种规定使原告的举证责任有扩大化的可能,并且由于规定不明,极有可能成为被告在行政诉讼中逃避举证责任的藉口,这对我国“行政法治化”是一个极大的挑战。
  在《解释》里,除了对原告的举证责任进一步明确以外,还对人民法院调取证据的范围作了规定。对于原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索,但无法自行收集而申请人民法院调取的,法院可以依职权收集。当事人应当提供而无法提供原件或者原物的,法院也可依职权调取。在这两项规定里,将收集证据作为了法院的一项职权,使法院在收集证据中拥有更大的主动权,以及对有义务提供证据的个人和组织的约束力。但对于需要帮助的相对人来讲,请求法院调取证据能否成为一项权利,法院在

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