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【期刊名称】 《行政法学研究》
论行政强制检查
【英文标题】 On Administrative Compulsory Inspection【作者】 刘文静
【作者单位】 暨南大学行政管理系【分类】 中国宪法
【中文关键词】 行政强制检查;行政强制措施;法治;比例原则
【英文关键词】 Administrative Compulsory Inspection;Administrative Enforcement Measures;the Rule of Law;the Doctrine of Proportion
【文章编码】 1005—0078(2004)01—045—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 45
【摘要】 行政强制检查属于行政强制措施,具有直接执行力,应受到法律的严格规制。我国行政强制立法应明确以下内容:只能以宪法和法律设定行政强制检查;以比例原则对强制检查的行使予以实体限制;加强对行政强制检查的程序性监控;给受害人提供完善的救济途径和方式。
【英文摘要】 Administrative compulsory inspection is a kind of administrative enforcement measures with direct utive effect.It should be controlled strictly by law.Following contents should be made clear in the legislation of administrative enforcement:administrative compulsory inspection shall be created by constitution and law;the power of compulsory inspection shall be limited substantively by the doctrine of proportion;the procedure control on the power of compulsory inspection shall be strengthened;perfect remedies shall be provided to the aggrieved party.
【全文】法宝引证码CLI.A.113155    
  一、行政强制检查概念的界定
  目前,行政强制不是一个规范的法律概念,一些法律中虽然提到“强制执行”,但何谓行政强制、行政强制执行,行政机关与人民法院的强制执行有何异同?都没有解释。因此,行政强制仍是学理概念。在学术界对行政强制、行政强制执行的概念一直没有明确的界定,往往被混同使用。比较有代表性的观点是,行政强制包含了行政强制执行、即时强制和行政调查中的强制三个内容。[1]那么,行政调查与行政强制执行是两个平行的属概念,都属于行政强制的一部分。既然行政强制是“行政主体为了实现行政目的,对相对人财产、身体自由等予以强制而采取的措施”,[2]行政强制调查也是为了实现行政目的,能否像执行一个行政处罚决定那样,只要法律规定了检查权或者调查权,就直接进行(强制检查)?
  上述问题在现行法律中无法找到明确的依据,《行政强制法》(征求意见稿,下同)则有了一个答复。在该稿总则中对行政强制作了规定:“本法所称行政强制是指行政强制措施和行政强制执行”。接下来分别对行政强制措施和行政强制执行的含义作了明确规定:“行政强制措施是指行政机关实施行政管理,依照法律、法规规定,对公民、法人或者其他组织的人身、财物或者行为实施本法第8条规定的强制方式,[3]实现行政目的的行为;但是,公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。”而行政强制执行被界定为“人民法院或者行政机关依照法律规定,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织实施本法第9条规定的强制方式,[4]强制其履行义务的行为”。这样,行政强制和和行政强制执行就有了比较明确的区分:首先,从行为发生的时间来看,行政强制发生在行政管理的过程中、具体的行政决定未作出之前,而行政强制执行发生在一个行政决定已经作出之后。其次,从实施的机关来看,行政强制的实施机关只能是行政机关或者行使行政权力的其他合法组织。而行政强制执行的实施机关可能是行政机关,也可能是人民法院;再次,从行为性质上看,行政强制属于行政行为,而行政强制执行可能是行政行为,也可能是司法行为;当它属行政行为时,与一般行政行为有明显区别,即行政强制执行实际上带有浓厚的司法性。[5]
  这样,行政强制检查由于属于行政强制措施中的一种,因此具有了行政强制措施的特性。《行政强制法》第10—12条对行政强制措施的法律设定权作了规定:除法律可以设定各种行政强制措施外,行政法规和地方性法规也被授予有限的行政强制措施设定权。
  综上所述,行政机关的强制检查权属于行政强制措施,其执行方式必然不同于行政强制执行;作为一种行政权力,行政强制检查具有直接的执行力,但关键是,它必须具有明确的法律依据,并且只能在法定范围内行使。而行政强制检查权的法律依据,只能靠实体法依据《行政强制法》第10—12条确立的行政强制措施设定权原则而作出具体规定。
  二、我国行政强制检查理论应解决的问题
  行政强制检查由于涉及到对方的财产和人身等基本权利,无论在理论研究还是在制度设计上都必须给予足够的关注。总的来说,关于行政强制的一般讨论在国内学术界是开展得比较充分的,但专门针对行政检查和行政强制检查的讨论却并不多见。《行政强制法》的酝酿即将为行政强制措施和行政强制执行提供总的法律依据,但“征求意见稿”中关于行政强制检查的规定显然还不能完全解决现实中存在的一些重要问题。
  1.性质界定。行政机关在获得行政权力的同时,是否同时具有了该权力范围内的强制检查权?这是理解行政强制检查的法律性质的关键。这个问题的实质是行政机关采取强力履行职责的权力是否“包含”在其依法获得的权力之中。对这个问题的不同回答,体现了在公权与私权之间的不同侧重。从维护公共利益的角度出发,行政机关拥有较大程度的强制权力,有利于行政权力的有效行使和公共秩序的稳定;从保护私权的角度出发,过多的行政强制权必然容易造成更多的私权利(就行政检查权而言,主要是人身权、隐私权和生产经营自主权)的侵犯。行政强制检查作为行政强制的一种,概不能外。从德、日、美三国的情况来看,对行政强制检查基本采取谨慎控制的态度,事前或者事后的控制极为严格,体现了向私权利倾斜的大方向。行政强制检查权不是行政机关的“当然权力”,已无须置疑。剩下的问题就是如何对这种权力进行适度控制的问题了。
  对行政强制检查权的适度控制首先体现在这种权力的设定或者说是合法来源上。最为严格的控制体现在要求行政强制检查权必须有明确的法律(制定法或者判例法,法院的批准在判例法国家也被视为法律)依据,而法律的依据必须有宪法的依据。这是法治行政的当然要求。权力与权利的一个根本区别,首先体现在前者是“派生的”(宪法和法律赋予的),而后者是“初始的”。派生的权力要求必须有宪法和法律的明示依据,行政强制检查权当然不能也不应当例外——在没有法律的明示的规定时,这种权力不能被推定为有,而只能被推定为无。那么,法律以下的规范性文件能否设定行政权?这个问题必须区别对待。如果是地方性法规设定(创设)某种行政权力,则属于地方立法与中央立法分权的问题,在单一制和联邦制国家有不同的回答;并且,地方立法的适用范围是受到明确限制的。如果是行政法规,特别是单一制国家的具有全国范围的普适性的行政法规,则另当别论。行政法规创设行政权力,实质是行政权力创设行政权力,与行政法治的原则是明显违背的。因此,行政强制检查权的设定权(创设权)应当只属于宪法和法律(一般由法律来设定),不能属于行政法规及其以下的其他规范性文件。
  2.程序规范。德国行政法不认为行政强制检查是行政行为,它只是为形成行政行为而经过的“准备行为”或“阶段行为”;则行政强制检查是行政程序的一部分,应当符合程

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