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【期刊名称】 《当代法学》
论国际商事仲裁裁决执行中的国家豁免
【作者】 杨玲【作者单位】 华东政法大学
【分类】 国际商法
【中文关键词】 国际商事仲裁裁决执行;执行豁免;绝对豁免论;限制豁免论
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 140
【摘要】

主权国家在国际商事仲裁裁决执行中享有多大程度豁免,是主权国家参与仲裁实践带来的新问题。涉主权国家的国际商事仲裁裁决执行,要同时适用《纽约公约》和法院地的国家豁免规则。理论上,由于管辖豁免与执行豁免的分立,国家享有豁免的程度仍存有分歧。实践中,由于执行地法院只适用本国的国家豁免规则,同一仲裁裁决在不同国家法院的命运不尽相同。总体上,因限制豁免论的广泛采纳和支持仲裁政策的影响,涉主权国家的国际商事仲裁裁决有被执行的趋势。坚持绝对豁免论、分散而简单的立法、缺少规则积累的实践是目前我国在国家豁免领域的主要特点。理论上采纳限制豁免论、在不超出国际条约义务下尽快立法、实践注意规则的积累乃解决之道。

【全文】法宝引证码CLI.A.1165545    
  一、问题提出:国际商事仲裁裁决执行中国家享有豁免吗?
  2011年6月8日,香港地区终审法院在FG Hemisphere Associate LLC v. Democratic Republic of the Congo一案(下称“刚果(金)案”)中裁定刚果(金)在两项由国际商会作出的仲裁裁决执行程序中享有国家豁免。[1]至此,中国境内第一次受理以外国主权国家为被告的案件在司法程序上告一段落。从香港地区法院受理本案以来,内地与香港两地司法界与理论界围绕此案的争议不断。讨论的问题主要集中于:(1)香港法院在本案中应适用什么样国家豁免的规则;(2)在香港回归中国之后,在国家豁免问题上香港地区与中央政府应保持何种态度。[2]2011年6月30日,香港地区终审法院提请全国人大常委会解释基本法,内容包括香港法院应该如何处理与内地有关国防及外交等豁免规则及政策。2011年8月26日,全国人大常委会解释认为,国家豁免规则或政策属于香港基本法第13条第1款规定的“外交事务”,因此中央人民政府有权决定我国的国家豁免规则或政策,并在全国范围内统一实施。香港地区,包括香港地区法院必须遵循中央政府决定的国家豁免规则或政策。[3]释法重申了我国政府在国家豁免问题上的一贯立场,即坚持绝对豁免论。所谓绝对豁免论是指一个国家,无论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权。绝对豁免论通常主张在国家未自愿接受管辖的情况下,通过外交途径解决有关国家的民事争议。[4]
  刚果(金)案从司法程序上已经终结,但本案留给学者讨论的国际法和国内法问题甚多。学者们对此案的讨论大多集中于中央政府与香港地区关系以及《香港基本法》的解释方面,鲜有学者关注此案当中一个具有重要理论和实践意义的国际法问题,即,在国际商事仲裁裁决的执行中,主权国家在多大程度上享有豁免?
  二、理论分歧:国际商事仲裁裁决执行与国家豁免关系的审视
  国际商事仲裁裁决的承认与执行,通常要适用两大类规则:一是国际条约,二是国内法。前者是指1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)或承认与执行仲裁裁决的双边条约;后者是指承认与执行地国的程序法,比如某一外国仲裁裁决在我国申请承认与执行,人民法院要适用《纽约公约》和《民事诉讼法》的有关规定。但更复杂的一种情况是,如果国际商事仲裁裁决约束对象为主权国家,或者执行对象为主权国家的财产时,承认与执行地国的法院还可能适用其本国的国家豁免规则。
  国家豁免有两大主要的理论体系:绝对豁免论和限制豁免论。绝对豁免论主张国家在任何情况下都享有豁免,除非国家放弃豁免,重点在于考察国家的“地位”;限制豁免论主张将国家行为区分为主权行为和非主权行为,主权国家的非主权行为和用于该行为的财产不享有豁免权,重点在于考察国家的“行为”。虽然目前采纳两种理论的国家数量仍难分伯仲,但值得关注的是两个与国家豁免有关的国际公约—2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《联合国豁免公约》)和1972年《欧洲国家豁免公约》—以及有国家豁免成文立法的国家都采纳了限制豁免论。[5]而随着限制豁免论在国际条约和国内法上的广泛采纳,仲裁成为国家豁免的重要例外之一。国际条约如《联合国豁免公约》第17条之规定,如果一个国家签定仲裁协议,那么该国在涉及与仲裁有关的法院事项时,不得主张管辖豁免。这些与仲裁有关的法院事项包括:仲裁协议效力的认定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的确认与撤销。[6]受“管辖豁免”一词的限制,签订仲裁协议仅表明国家不享有相关仲裁事项诉讼的管辖豁免。《联合国豁免公约》这一条的精神在实质上与1972年《欧洲国家豁免公约》第12条一脉相承,都规定与仲裁有关的法院诉讼中,国家不享有管辖豁免。[7]国内法典型如美国《1976年外国主权豁免法》第1605条第1款第6项在仲裁和管辖豁免的关系上规定,“如果一项诉讼是要执行一项仲裁协议,或者是要确定依据一项仲裁协议所获得的仲裁裁决时”,外国国家不能豁免美国法院的管辖。
  但是,在国家豁免的理论和实践中,管辖豁免与执行豁免是相互独立的两个问题。管辖豁免针对的是国家的法律人格,而执行豁免针对的是国家财产。主权国家不享有管辖豁免或放弃管辖豁免的意思表示并不当然及于执行豁免。[8]主权国家是否享有执行方面的豁免,其判断标准独立于管辖豁免之外。由于执行豁免直接保护的是国家财产,从各国立法和实践来看,执行豁免例外要比管辖豁免例外的条件更为严格和苛刻,因此执行豁免也被称为保护国家财产的“最后一道堡垒”。[9]国家签订仲裁协议是管辖豁免的一种例外—如果在各国立法上已经达成某种程度的共识,那么仲裁协议是否也构成对仲裁裁决中的执行豁免?至今,对这一问题的理论回答众说纷纭,各国实践也是莫衷一是。
  首先,从理论上看,学者们的观点争锋相对。反对国家执行豁免的学者认为当外国私人投资者倾其所有努力赢得一项仲裁裁决,而在其请求强制执行该项裁决中却发现却不能获得本应属于其自身的金钱补偿,这一情况是荒谬的。[10]对于私人主体而言,国家豁免是一种不公平、不必要的主张,而且会打击国家与私人间这种有效的争议解决机制。[11]我国也有学者认为,在仲裁领域一方声称放弃承认豁免却不放弃执行豁免是不符合逻辑的。[12]支持国家执行豁免的学者认为,管辖豁免和执行豁免在性质、法律根据以及效果上属于不同领域的问题,应该区别对待。即使在管辖豁免上实行限制豁免,在执行豁免中实行例外要慎之又慎,对他国国家财产的强制执行会带来外交方面的麻烦。可见,理论分歧之关键在于管辖豁免与执行豁免的性质以及国家财产和私人利益之平衡与取舍。
  其次,从现有国际公约和成文立法来看,对此问题的规定也是语焉不详。《联合国豁免公约》第18条和第19条规定,不得在另一国法院的诉讼中针对一国财产采取判决前和判决后的强制措施,除非该国以下列方式明示同意采取此类措施—国际协定、仲裁协议或书面合同。此处“仲裁协议”是指国家只要签定仲裁协议即视为不享有执行豁免还是指要在仲裁协议中明示放弃执行豁免?美国《1976年外国主权豁免法》第1610条扣押或执行豁免的例外中,没有出现“仲裁”二字,仅指出“如果某一外国国家的财产被用于在美国的商业活动,且该外国明示或默示放弃执行豁免”,则不能豁免美国法院的扣押或执行。仲裁通常会被认为是“商业活动”纠纷的解决方式,那么如何解释仲裁与“商业活动”的关系以及仲裁是否构成“明示或默示放弃执行豁免”,仍需实践的证明。英国《1978年国家豁免法》的规定较为复杂但相对清晰。作为一般规则,该法规定国家财产不得作为仲裁裁决强制执行的标的。但有以下例外:(1)有关国家书面同意放弃执行豁免的除外,国家仅表示接受法院管辖的条款,不认为是对执行豁免的放弃;(2)如果国家财产正用于或拟用于商业目的,则可以采取程序上的措施;(3)如果是针对《欧洲国家豁免公约》成员国的财产,则为执行仲裁裁决而开始的程序不享有豁免。
  最后,从各国法院实践看,承认与执行地国法院通常只会适用本国的国家豁免规则。由于各国理论采纳和立法的分立,对仲裁裁决执行中执行豁免的态度也大相径庭。同一个仲裁裁决在不同国家法院遭遇不同判决的情况比比皆是。
  三、各自实践:国际商事仲裁裁决执行中国家豁免规则的适用
  通常,胜诉一方当事人会在多个国家进行承认与执行仲裁裁决的诉讼,以便获得更多的执行利益。理论上,在多国进行的执行诉讼大体有一个基本相同的预期—如果承认与执行地均为《纽约公约》缔约国,那么至少拒绝承认与执行的理由一致。但是,仲裁裁决的被执行人—主权国家如果主张国家豁免,法院地就会适用本国的国家豁免规则。由于国家豁免立法与实践在各国的分立,实际上涉主权国家国际商事仲裁裁决的命运变得又不确定。因此,在涉主权国家的国际商事仲裁裁决执行中,由于各国国家豁免规则的“积极冲突”,客观上加剧了“挑选法院”的现象。而同一个仲裁裁决在不同国家遭受不同命运的案件已屡见不鲜。下述三组案件,除了可以证实笔者的上述观点之外,也为国家豁免阻却仲裁裁决执行在主要国家的实践提供一个考察的视角。
  (一)FG Hemisphere Associates LLC v. Democratic Republic of Congo
  1980年,刚果(金)政府与Energoinvest—前南斯拉夫的一家公司签定建设水电基础工程的合同。合同中约定争议提交国际商会仲裁院(以下简称“ICC”)仲裁,适用ICC仲裁规则。由于刚果(金)政府怠于履行合同,2001年Energoinvest在ICC开始仲裁程序。2003年,ICC作出两份总金额为3千万美金的仲裁裁决。2004年,FG Hemisphere Associates LLC—位于纽约的对冲基金购买了Energoinvest基于仲裁裁决书享有的债权。根据仲裁裁决规定的利息,此时债权已高达1亿美金。随后,FG公司开始在被告有财产的地方申请执行仲裁裁决。直到2011年8月,FG公司已分别在美国、泽西岛、澳大利亚获得对其有利的判决,而比利时和中国香港地区的法院没有支持FG的执行请求。另外,据称FG公司同时也在巴哈马群岛、加拿大和南非的法院申请执行,法院程序仍在进行中。[13]
  1.中国香港地区法院:与中央政府绝对豁免规则保持一致
  2011年6月8日,中国香港地区终审法院作出裁定,香港特别行政区遵循中央人民政府决定采取的国家豁免规则,刚果民主共和国享有国家豁免。另外,刚果民主共和国没有放弃国家豁免,因此香港法院对刚果民主共和国无司法管辖权。[14]中央人民政府的国家豁免规则为:我国法院不管辖、实践中也从未处理以外国国家为被告或针对外国国家财产的案件;同时,我国也不接受外国法院对我国国家为被告或针对我国国家财产的案件享有的管辖权。虽然本案在二审中法官曾以多数意见支持了限制豁免论的适用,并且大量论证国家豁免的商业例外,但终审法院最终与中央政府的绝对豁免论保持了一致。从司法实践上看,绝对豁免论操作起来简便易行,只要认定一方主体具有“国家”之法律地位,则该国享有绝对的豁免权—包括管辖豁免和执行豁免,因此法院不予管辖。
  2.美国法院:限制豁免论的实践
  2004年,FG公司在美

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