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【期刊名称】 《比较法研究》
中国的羁押必要性审查
【副标题】 法制生成意义上的考量【作者】 徐鹤喃
【作者单位】 国家检察官学院【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2012年【期号】 6
【页码】 82
【全文】法宝引证码CLI.A.1165551    
  
  2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》,对我国1979年制定、1996年第一次修正的刑事诉讼法典进行了第二次修正。修改后的刑事诉讼法秉持中国特色社会主义法治理念,坚持惩罚犯罪与保障人权并重,贯彻宽严相济刑事政策,强调贯彻落实中央关于司法体制和工作机制改革的要求,在借鉴现代刑事诉讼制度的先进理念和制度的基础上,对我国刑事诉讼制度做了重大修改和完善,是我国社会主义法律体系建设工程的又一重大成果。当下,理论与实务界正全力致力于学习、领会新法的精神和要求,积极筹划、应对明年1月1日的正式实施。这个过程,是一个制度与实践、理想与现实、必要性与可行性纵横交错,相互碰撞、实现再度整合,生成新秩序的过程。它是法律变革的有机组成部分,其重要和值得关注程度,丝毫不亚于法律修改过程本身。为此,本文拟以羁押必要性审查制度为例,进行一个过程性的思考,希望能对分析中国法治的推进过程,促进刑事法治的实现有所裨益。
  一、羁押必要性审查及其制度定位
  新《刑事诉讼法》93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这条规定,确立了一项全新的诉讼制度,即羁押必要性审查。这项制度的建立,是新刑事诉讼法的重大贡献之一,备受各方关注。
  从比较法的角度看,我国新建立的羁押必要性审查,是关于刑事诉讼中对犯罪嫌疑人和被告人实施审前羁押的法律控制程序或制度。审前羁押,是现代刑事诉讼中普遍确立的一项诉讼程序。其在保障诉讼顺利进行的同时,使犯罪嫌疑人、被告人受到较长时间的监禁,从而使其人身自由受到最严重的侵害,因而各国都对此建立了严格的法律控制程序。从国外的规定来看,对审前羁押的法律控制尽管有国别乃至有法系的差异,但是其有两项主要的制度基点,一是刑事诉讼强制措施的体系中,逮捕(通常是我国意义上的拘留)与羁押相互独立,逮捕只是短时间的强制到案,并不必然带来羁押。从而使得审前羁押的法律控制得以作为一个独立的完全的审查程序而存在。二是刑事诉讼中是否羁押被逮捕人主要由法官依照一个相对独立的诉讼程序审理决定。[1]这两项制度,构成了我国羁押必要性审查制度与国外的审前羁押之法律控制程序的主要界限。即我国刑事诉讼强制措施体系中,拘留和逮捕是相互独立适用的两项制度,且逮捕通常自动带来至少两个月的法定侦查羁押期限。在比较法意义上研究我国羁押必要性审查制度的时候,需要首先有如上两点关照。[2]
  从国内的制度设置看,羁押必要性审查制度建立的制度基点包括两个方面,一是我国强制措施体系中,逮捕与羁押是不分的,即捕押合一。犯罪嫌疑人或者被告人被批准或者决定逮捕以后,羁押是必然结果。从这个角度看,新刑事诉讼法第93条的规定有几处关键词,“逮捕后”、“仍应当对羁押必要性进行审查”、“对不需要继续羁押的”,这些规定表明,对于审前羁押的法律控制,在我国可以分为两个环节,即:审查逮捕中的必要性审查和逮捕后的羁押必要性审查。从操作的角度看,这两个环节的界限或者衔接是不明确的,逮捕后的多长时间属于新法规定的羁押必要性审查的范畴,不明确。但是,新的刑事诉讼法将羁押必要性审查放在了“第六章强制措施”当中,表明在制度意义上,羁押必要性审查是强制措施制度的改革,具体说是对逮捕制度的修改。第二项制度基点,是我国的检察机关是国家的法律监督机关,在刑事诉讼中负有诉讼监督职责,法律因此将审查批准逮捕的权力交由检察机关行使,检察机关的审查逮捕是其诉讼监督职能的体现。新法进一步将羁押必要性审查的职责赋予了检察机关,而不是人民法院。这又决定了羁押必要性审查制度在性质上属于检察机关的诉讼监督制度。
  比较和制度分析表明,羁押必要性审查是中国对审前羁押的法律控制程序的一部分,是检察机关审查逮捕程序的一个组成部分,是对被逮捕人在羁押一定时间之后是否继续羁押进行诉讼监督的法律制度。在制度定位上,羁押必要性审查关涉两项制度,即强制措施制度和诉讼监督制度。而这两项制度在运行中各有其不同的程序要求,这在根本上决定了羁押必要性审查制度的特点以及其在运行中可能面临如何协调两种制度要求等问题。
  二、羁押必要性审查制度的立法生成
  羁押必要性审查何以能够建立,其立法背景如何,这是理解和运行该制度首先要明确的。根据参与立法过程的学者的总结,[3]此次刑事诉讼法修改过程中,羁押必要性审查制度是对强制措施,特别是对逮捕程序进行修改的一个成果。相关的立法修改背景主要是逮捕制度在立法和实践中都出现了太多的问题,在总结司法改革经验的基础上作出了立法修改。主要包括四个方面,一是逮捕率畸高。与国外“羁押为例外,保释为原则”的基本情况不同,逮捕率过高一直以来都是我国刑事诉讼的一大特点。有学者统计分析表明,1990-2009年全国检察机关共批准、决定逮捕144 579 934人,提起公诉15 550 883人,批捕率为93.76%,其中,普通刑事案件的批捕率为94.84%,职务犯罪案件的批捕率为68.16%。[4] 2010年全年批准逮捕916 209人,提起公诉1 148 409人,逮捕率为80%。亦即最近几年我国的逮捕率始终维持在80%以上,早些年份的平均数基本高达90%以上[5。]这一状况与我国《宪法》所确立的“尊重和保障人权的原则有些格格不入,也给刑事司法实践带来了诸多其他问题,甚至可能成为我国在国际领域进行人权斗争的一个非常不利的因素。第二个背景是逮捕与羁押不分,超期羁押现象严重。由于我国“逮捕不仅仅指逮捕行为,同时还包括逮捕后的羁押状态,即逮捕自动产生羁押的效力”,[6]因此逮捕的普遍化也就形成了羁押的普遍化现象,羁押的普遍化又为超期羁押埋下了伏笔。据统计,1993年至1999年全国每年超期羁押的人数一直维持在5-8万人之间,1999年达到了84135人,2000年为7 334人,2001年为55 761人。[7] 2003年,随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发文开展清理超期羁押的专项活动,超期羁押的数量急剧减少,2003年为24 921人,2004年为4 947人,2005年为271人,2006年为210人。虽然专项整治活动取得了很好的效果,但是实践当中隐形超期羁押的现象依然非常严重。[8]第三个背景是我国审查批准逮捕程序有一个严重的缺陷,即行政化倾向太过严重。对于这样一种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施,刑事诉讼法本身只规定了通过查阅案卷材料和证据的方式来进行审查和控制,实践证明弊端很多。第四个方面是检察改革成果的推动。逮捕与羁押相分离成为国内对该问题的主流学术声音。2009年下半年,逮捕后羁押必要性审查制度开始在湖北、山东等地部分检察机关开展开来,该制度正式进入司法改革的“试验田”。2010年两会期间,全国人大代表秦希燕提交了《关于尽快建立羁押必要性审查机制减少羁押的建议》引起实务部门的重视。最高人民检察院决定在各省选择两个市或者县(区)检察院开展审前羁押必要性审查试点工作,各试点检察院纷纷出台了逮捕后羁押必要性审查的工作机制。试点证明,逮捕后羁押必要性审查制度对于减少羁押、保障被逮捕人的合法权益、降低司法成本等均显示出其积极作用。新刑事诉讼法在总结试点改革经验的基础上,确立了逮捕后羁押必要性审查制度。法小宝
  基于上述背景,羁押必要性审查制度被新刑事诉讼法镶嵌在检察机关的审查批捕工作中。可见该规定出台的直接目的是要解决实践中遇到的羁押率过高、超期羁押等比较棘手的问题,其制度指向是我国的逮捕与羁押不分的制度设置,[9]制度依托则为检察机关的法律监督制度。正如学者总结所说,“新刑事诉讼法第93条规定的作用在于强化人民检察院对羁押措施的监督,防止超期羁押和不必要的关押。”[10]由此,这一制度的立法生成目的和过程简单而清晰。
  三、羁押必要性审查与现行制度与实践的对应
  (一)羁押必要性审查与现有法律规定的对应
  如前所述,羁押必要性审查是我国对于审前羁押进行法律控制的形式之一。换言之,即使没有这个羁押必要性审查制度,审前羁押也是有法律控制的。从法律规定来看,主要体现在三个方面,即审查批准逮捕程序、强制措施变更程序和延长侦查羁押期限程序。其中,前者是事先的审查,后两种则是逮捕后的羁押审查程序。
  具体而言,现行刑事诉讼法主要有以下条文涉及逮捕后的羁押必要性审查。
  第一,捕后变更程序。这些规定包括,第72条规定,人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人,公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人,都必须在逮捕后24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候,必须立即释放,发给释放证明;第73条规定,人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的,应当通知原批准的人民检察院;第53条规定,被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审;第74条规定,犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结,需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住;第75条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。这些规定表明现行诉讼法关于逮捕后的羁押必要性审查主要体现在四个方面,一是逮捕后24小时之内的讯问,包含了逮捕后最早的羁押必要性审查;二是人民法院、人民检察院、公安机关在办案过程中,随时可以对逮捕羁押进行审查,作出撤销或者变更的决定;三是当事人可以申请解除羁押,变更强制措施;四是法定的办案期限是对捕后羁押的原则限制。这四个方面均属于强制措施变更程序意义上的羁押必要性审查。
  第二,现行刑诉法关于延长侦查羁押期限的规定。包括第124条、126条、127条、128条。规定了法定侦查羁押期限,以及在法定侦查羁押期限届满不能侦查终结需要延长的,由人民检察院审查批准或者决定。
  上述两类法律规定共同构成了现行刑诉法框架下的捕后羁押必要性审查,有论者称之为“诉讼职权意义上的羁押必要性审查”。指出,诉讼职权意义上的羁押必要性审查在刑事诉讼法修改前后均存在,是诉讼职权本身固有的职责,只是没有提高到羁押必要性审查的层面上论述或重视,实践中除了延长侦查羁押的审批和强制措施的直接变更以外,很少运用而已。[11]
  在现行刑诉法这些规定的基础上,新刑事诉讼法有几点发展,一是第93条明确规定了逮捕后的羁押必要性审查制度;二是规定了符合逮捕条件但是具备法定不适合羁押情形的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住,这是将逮捕与羁押在法理上进行分离的体现;三是对于法定期限届满的,在“需要继续查证、审理的,可以取保候审或者监视居住”规定之前增加规定了“对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放”之原则规定。其中制度意义上的修改主要是设置了独立的羁押必要性审查制度,即第93条之规定。
  基于上述梳理,可以说,目前我国的审前羁押控制程序包括三部分:第一,狭义的审查批准和决定逮捕程序;第二,新增的羁押必要性审查制度;第三,既有的强制措施变更程序和延长侦查羁押期限的审查程序。后两者共同构成了逮捕后羁押必要性审查程序。
  (二)羁押必要性审查与现有实践做法的对应
  羁押必要性审查所要解决的问题不是新生的,现行司法实践中存在着解决这些问题的机制,只不过表现形式或者实际的效果会不同。从现行司法实践来看,解决羁押必要性审查问题的机制主要有三种,一是根据刑事诉讼法之相关规定,处理逮捕后的羁押审查问题,主要是变更程序和延长侦查羁押期限程序;二是通过集中的专项清理活动来强制规范实践中的羁押活动;三是经由司法改革的探索总结出来的做法。这三者当中,第一项的效果显然有限,所以构成了修改法律、完善相关规定的基础。第二项的效果明显,但属于非常态和诉讼化的行为。第三项,可以说是司法实践本身对于羁押审查的正向回应,是实践对制度和司法活动进行自我完善的过程。这些探索具有其独特的优势,是新法律贯彻落实的实践基础,值得总结分析。
  改革中的探索是多方面的,比如有前述的羁押必要性审查试验,有“一点双审三联动模式”[12]等,都值得分析总结。在此主要提及一项看似不直接相关但是却在实际运行和发挥作用的改革举措,即附条件逮捕制度。一方面,这项制度是经由最高人民检察院依法推行的审查逮捕工作方式改革的举措,另一方面,这项制度比之其他改革探索更具优势的是,它是最大程度的在尊重现有制度规定的基础上的改良举措,侧重点在于提升执行法律的能力,提高审查逮捕的司法能力和实际效果,其中涉及到了对羁押必要性的审查问题。
  附条件逮捕是检察机关在审查批捕工作改革中的一项工作制度或工作机制创新成果,受到理论界和实务部门的广泛关注和讨论。[13]这项制度产生的主要动因是我国刑事诉讼法对于逮捕条件—主要是逮捕的证据条件,即有证据证明有犯罪事实—的规定在实践中不易掌握,导致1996年刑事诉讼法放宽逮捕条件的立法初衷在实践中受阻后形成了折回1979年之更严标准执行—即主要犯罪事实已查清—的悖论情况出现,迫使检察机关不得不面对保障人权和打击犯罪的平衡之需要,探索如何理解和掌握逮捕的证据标准问题。在深入研究和总结北京、上海等地把握逮捕这一条件的经验和做法的基础上,最高人民检察院在2005年召开全国第二次侦查监督工作会议,提出了附条件逮捕这一工作制度(当时并未有正式的名称,只是规定了这一工作制度的内容)。随后,在总结各地检察机关实践经验的基础上,于2006年8月17日颁布了《

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