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【期刊名称】 《当代法学》
商主体的类型化思考
【英文标题】 Studying on commercial body's typies【作者】 徐强胜
【作者单位】 河南财经学院【分类】 商法
【中文关键词】 商主体;类型;体系【英文关键词】 commercial body;type;system
【文章编码】 1003—4781(2008)04—0060—6【文献标识码】 A
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 60
【摘要】

从商个人到商法人,其形象各异但又有着过渡状态,它们之间相互映衬并紧密相联。但我国的商主体立法存在着非此即彼的僵硬思维,没有注意到商主体的类型问题,压缩了投资者的选择空间。从理论和立法上厘清商主体的类型化问题,有利于建构适合我国社会不断发展需要的商主体,并从立法上以开放的模式加以规范和引导。

【英文摘要】

there are different commercial bodies with transition from sole proprietor to juridical person.These subjects are setting of each other and not divided completely.Legislations of commercial subject in Chinese do not pay enough attention to type series of these subjects,which reduce investor’S choices.The type series of commercial subjects should be made clarity in law theoretics and legislations,for it will help to expand investor’s selective space.

【全文】法宝引证码CLI.A.1104647    
  一、关于商主体的类型化理论
  商主体是一个极为抽象的法学概念,它高度概括了所有能够以自己的名义直接从事商行为的人。现实中,商主体的表现是多样复杂的。它们何以集合成为一个高度抽象的“商主体”概念?反过来,该高度抽象的“商主体”又何以能够涵摄这些复杂多样的形形色色的“商人”?在这些形形色色的具体的商主体之间又是如何相互影响而成为某种形态的商主体的?
  “当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时,”我们的“补助思考形式是类型”。{1}(P337)这时,我们会先借助经验法则对某种事物予以归类,从表现各异的具体事物中抽象出认识的标准或特征,这些“特征”可以不同的强度,以不同的变化及混合形态出现并紧密相联,从而构建出该种事物的“经验类型”或“平均类型”。在此基础上,对该经验类型再予以抽象思考,由有关的具体事物中辨别出一般性、关系及比例,但同时,它“让类型的构成要素维持其结合的状态,仅系利用这些要素来描述(作为要素整体的)类型”。{1}(P338)所以,类型是处于个别直观及具体的掌握与“抽象概念”之间的,它比概念更具体。同时,类型也不同于典型,不同于种类,更多的是一种序列,在这种序列中,既有典型或“纯粹的”类型,也有混合状态的类型,彼此之间存在着过渡状态。
  商主体也首先源于经验性的经常类型。它们都有一些共同的特征,其中主要是以营利为目的并以此为常业等。但作为法学中的类型,它们自始都包含着规范性因素。因为,“在选择标准的表现形象及详细地界分类型时,规范目的及规整背后的法律思想亦有决定性的影响”。{1}(P340)对于商主体而言,法学规范的目的有两方面,一是保护投资人,另一是保护第三人和社会公共利益。因此,法学在形成商主体类型及从事相应类型归属时,都同时须有经验性及规范性因素参与其中,从而形成“规范性的真实的商主体类型”。这些商主体类型既来源于生活,又来源于法律。近现代商法所遵循的商主体形态法定主义就体现了法和法律的规范性,同时这些规范的商主体形态也是现实经济生活的反映。从表面上看,商主体类型法定是指对于商主体的类型加以强行法规制,禁止当事人任意创设非典型性主体的法律规定。但该法定主义并非为商主体的类型设置一个简单划一的标准,毋宁是通过所谓的典型示范,明晰当事人和第三人的权利、义务和责任,并有利于国家的管理。同时,在典型示范之下,仍有相当该主体类型的变种而适用特殊的规定。这些变种的类型或以此种方式,或以彼种方式,或同时以此种和彼种方式,反映着该商主体的类型整观。以大陆法系的公司为例,从无限公司到股份有限公司,存在着一种从纯粹的无限公司到混合的两合公司、有限责任公司、股份两合公司和股份有限公司的过渡形态。它们之间因种种原因而存在着各种混合状态。
  从整体来看,商主体中的商个人、合伙和法人之间也不是非此即彼的并列,更多的是一种相互映衬和彼此关联。现代各国常常将企业当作必然的商主体,特别是法人型的企业,被视为固有的“商人”。但在企业中的独资企业,本身就是个人的一种表现。独资企业与个人,差异只是在组织化程度上,组织化程度使得它们之间显现出一种流动性。这时,相应立法就不能将二者绝然区分开来,而应该更多地协调双方,以统一并有一定差异的法律规范它们,体现出法律的统一性和公平对待性。进而,在个人独资企业与商合伙之间,由于投资人的多少而使其组织化具有了一定质的区别,但它们也主要因投资者人数而出现差异,其对外承担责任上仍均为无限责任方式。特别是,如果隐名合伙中只有一个显名合伙人时,其与独资企业就很难表现出什么不同。至于合伙企业本身,它可以依合伙契约和法律安排合伙团体关系紧密或松散与否,因而呈现出如美国合伙制度中的普通合伙、有限合伙、有限责任合伙以及有限责任有限合伙形态。在合伙与公司制度之间,也存在着明显她过渡形态,如大陆法系的隐名合伙与两合公司之间更多的是相同性。特别是美国特殊的有限责任公司(Limited Liability company)更是集合了合伙与法人企业的优势。在有限责任公司与股份有限公司之间,由于现代出现大量大型的有限责任公司而使其与股份有限公司的区分没有实质意义。基于此,日本于2005年修改公司法,将二者完全并于同样的法律调整之下,不再对二者加以区分,而将小型的有限公司以所谓的合同公司予以规定。对于股份有限公司,也同样存在着类型系列,如1994年德国首先颁布了《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》,该法改变了对上市股份公司和非上市股份公司适用同一规定的做法,对两种不同的公司分别制定了不同的规定。
  商主体的类型是法律性创作的特殊构造,它不是对社会主体原型的简单复制,而是基于对社会现实发现的一种“发明”。这种“发明”,体现了法律对它的规整。但在具体个案中,当事人可以通过私法自治多少偏离法律的规整,从而在法律生活中发展出新的、看似法律外的商主体类型。这些新的、法律外的主体类型仍可以在类型理论下基于标准类型予以解释和适用有关法律,因为它们之间具有相应“脉络关联”。
  二、我国商主体理论和立法存在的问题
  我国对商法理论的研究始于上世纪90年代以后,随着社会主义市场经济的不断深入,商法理论不断发展。在商主体方面,为建立完善的市场主体制度,已初步形成与我国经济发展相适应的现代商主体法理论和制度体系。但是,我国当前对于商主体制度的理论,还存在很多不足之处。其中,僵硬和封闭的商主体理论就是其一。这主要表现以下几个方面:
  1、过于强调商法公法化致使商主体形态僵硬化
  现代商事活动对社会影响重大,涉及他人和社会公共利益,因而,各国对商事活动都有相应干预,导致“商法的公法化”现象。但这种公法化只是为保障私法规定的实现,协调相关主体的利益。我国法学理论研究中出现过于强调私法公法化的倾向,体现在商主体理论中,就是对企业等作僵硬理论探讨,强调其表面和形式化的东西,而少关注市场经济条件下主体之自由性的价值与意义。其实,商法的公法化,在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预,即设定商主体必须遵循的强行法制度,以限制商主体的意思自治和加重商主体的法律责任;商法的公法化并不倡导国家公权力对商事活动的积极干预。{2}
  2、过于强调企业中心主义导致对于公司制企业特别是大公司的过多关注果然是京城土著
  从传统商法到现代商法发展过程中,出现了商主体观念的变革,即从商人到企业的转变。这个转变,本为社会发展之必然,是从小商品经济到大规模市场经济发展的结果。但它不是对传统商人的否定,而是一种扬弃。它看到了大中型企业在商事活动中的作用,看到了这些企业的社会属性。但到了80年代以后,随着新兴科技的迅猛发展,特别是互联网络和通讯技术的发达,再加上组织化资本主义中存在的大量问题,使得社会开始限制大企业,重新关注那些中小企业和自谋职业的个体商人。我国的商法理论在对商主体的企业化给予了重要地位的同时,有意无意地忽略了个人和中小企业在其中的应有角色。我国的商主体理论,主要限于公司理论。对于中小企业,如合作社、合伙则研究甚少,至于个体工商户和那些不注册的小商小贩,更不为学界关注。这显然没有看到我国很多地区经济相对落后、大量弱势个体存在的现实。我国需要大型企业,但也需要中小型企业和个体户以及小商小贩,他们能够搞活内地经济并稳定社会。
  3、对商主体形态法定主义的研究显得滞后
  为稳定和统一社会中各种商法律关系,维护第三人和社会公共利益,传统商法确立了商主体形态法定主义,对商主体的形态加以强行法规制,禁止当事人任意创设或变更商主体。同时,商法对于各种形态的商主体的财产关系和组织关系也加以强行法规制,禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体商主体。{3}(P77)商主体形态法定是从维护第三人和社会公共利益角度要求的,是一种强行法规定。但是,随着社会发展,商主体形态法定在理论和实务上已有松动的倾向。特别是随着世界经济联系的紧密化和一体化,竞争的压力迫使各国对商主体立法开始趋向于自由化,加强了其程序控制,减少了对其的结构控制。这时,商主体形态法定其实只是对商主体规定了一个框架性的法律制度,在此之下,投资人仍具有相当自由度,可以对主体内部结构和关系做出调整。
  但我国对于商主体形态法定主义的理论研究还仍限于强调法律的强制性规定。认为,任何人设立某种商主体,都只能在法律形态中选择与其适合的类型,否则不能取得相应的法律资格,不能获得法律的确认和保护。该认知看到了商主体形态中法律的因素,但忽视了基于社会事实特别是当事人的利益选择的因素。商主体法律形态必须能够适切地反映当事人的利益和社会发展的需要,它必须具有包容性和开放性,而不能将强行法理论简单地套在一个或几个主体模式上。
  4、对商事登记制度研究还停留在表层
  商事登记是商法中的一项重要制度,但其性质如何直接决定了相应制度的设计和运用。对此,有三种看法:一是认为商事登记为公法行为,是国家对于私主体的干预和强行要求。我国很多学者都认为商事登记是最体现商法公法性的地方。{4}(P58)二是

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)卡尔·拉伦茨.法学方法论(M).陈爱娥译.北京:商务印书馆,2005.

{2}邹海林.我国商法发展过程中的几个问题(EB/OL).http://www.iolaw.org.cn.2006—03—26.

{3}林嘉.商法总论教学参考书(M).北京:中国人民大学出版社,2002.

{4}范健.商法:第2版(M).北京:高等教育出版社,2003.

{5}蒋大兴.公司法的展开与评判——方法·判例·制度(M).北京:法律出版社,2001.

{6}寇志新.商法学(M).北京:法律出版社,1996.

{7}(德)亚图·考夫曼.类推与‘事物本质’——兼论类型理论(M).吴从周译.台北:台湾学林文化事业有限公司,1999.

{8}(德)C·W·卡纳里斯.德国商法(M).杨继译.北京:法律出版社,2006.

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