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【期刊名称】 《中国法学》
责任主义与违法性认识问题
【作者】 劳东燕【作者单位】 清华大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 法律错误 违法性认识 责任主义 知法的推定
【期刊年份】 2008年【期号】 3
【页码】 150
【摘要】 违法性认识问题的提出,根源于绝对的知法推定的动摇。知法的推动动摇后,传统的法律错误处理规则与责任主义的冲突隨之而来。笔者认为,有必要从责任主义的角度,重新审视不知法不免责的准则,并对法律错误的处理还原为刑事责任的一般问题。围绕违法性认识所弓]发的纷争,折射的是责任主义刑法在风险社会所遭遇的困境。各国通过对法律技术或制度的选择性运用,来求取刑法规制与责任主义之间的平衡。对我国刑法而言,问题的关键不在于违法性认识在犯罪论体系中的位置,而是构建或完善能够维护个体正义的制度技术。
【英文摘要】 The problem of illegal consciousness results from the collapse of absolute presumption of legal knowledge,and then a conflict of the culpability requirement arises with the doctrine of“ignorance of law is no excuse”.It is necessary to rethink the doctrine from the perspective of the principle of culpabilityThe debate about illegal consciousness reflects the predicament of the principle in risk society.People depend on various legislative and judicial techniques whose efficiency needs to bc reviewed,so as to keep a balance between an orientation of regulation in criminal law and the culpability requirement.The key to the problem of mistake of law in China is not how to define the position of illegal consciousness in the crime elements analysis system,but how to construct and promote the mechanisms and techniques essential for individual justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1104622    
  
  在规范刑法学的层面,法律错误理论的重心往往围绕违法性认识究竟是故意的要素还是责任的要素展开,德日刑法理论中的罪责说、故意说、限制的罪责说与限制的故意说等即是这种争端的产物。不难发现,无论是阻却故意的观点,还是阻却罪责的立场,人们对违法性认识能够在某些场合下阻却犯罪的前提并无异议,分歧只在于对去罪化根据的认识。与不知法不免责准则(ignorantia juris non excusat)所代表的传统立场相比,当代刑法在法律错误领域的态度转变是令人瞩目的。实际上,违法性认识问题成为当前犯罪论研究中欲说还休的话题的事实本身,就颇耐人寻味。然而,既有的相关研究过多地驻足于去罪化的理论根据,注重对理论根据的条分缕析,对转变本身则少有关注,尤其是缺乏整体的、宏观的研究视野。由于目光过于逼近分析对象,此种就事论是式的研究方法在对违法性认识问题的某些维度洞察入微的同时,也遮蔽了视线之外的内容,形成视域中的盲点。于是,与违法性认识问题紧密相关的知识,诸如法律错误处理上的态度转变在怎样的背景下发生,如何理解这一转变,违法性认识所引发的争端是仅涉及罪责或故意还是有着更为深刻的意义等话题,都未引起研究者的重视。
  在对问题本身尚缺乏真正理解的情况下,径直谈论解决方案未免仓促,毕竟理解问题乃是解决问题的必要前提;很多时候,围绕问题所做的知识性探析可能比解决方案的推出更有意义。基于此,笔者试图超脱以往的争端,而将理解问题当作第一要务。相应地,写作的旨趣也就不在于为争执的某一方提供驳倒对方立场的论据,而是力图梳理有关违法性认识问题的知识,在揭示为喧嚣的争论所掩盖的内容的同时,使问题的实质得以呈现。
  一、知法推定的动摇与违法性认识问题的提出
  研究表明,事实错误与法律错误分类的现代界定与罗马法无关,而是近代绝对国家权力兴起后的产物。作为处理法律错误的刑事准则,现代意义上的不知法不免责建立在绝对的知法推定的基础之上。[1]而知法推定的发展与持续,则与18世纪前后国家权威的扩张与主权观念的兴起有莫大的关联。[2]在国家垄断法律创制权的背景下,绝对的知法推定意味着对公民施加知法的注意义务,体现并支持国家对于个人的主权。然而,19世纪中后期以后,绝对的知法推定逐渐面临挑战。可以说,法律的复杂化、法定犯的增多以及刑法规制性的加强等,构成动摇绝对的知法推定的直接原因。[3]
  绝对的知法推定的动摇,也与对法的确定性的再认识有关。绝对的知法推定的成立,以对法的确定性的迷信为必要前提。18、19世纪影响深远的法典化运动便是这种迷信的产物。彼时,人们普遍认为法律可以做到完整、清晰、逻辑严密,法官的作用只是依照法典的有关规定进行判决,故而不允许法官解释法律。既然法律是确定的、可知的,自然就不可能存在合理的法律错误,“任何误解‘确定、可知’的法律的个人,都只是没有足够努力地去获知,因而不知法具有道德上的可谴责性”。[4]20世纪以后,人们逐渐形成共识:出自立法机构的刑事制定法只是半成品,借助于法官之手,这些半成品才得以成为成品。法的不明确乃是由法的一般分类的抽象性构建与语言本身的开放性所必然导致。因而,一定程度的模糊性不仅不可避免,而且本身就具有积极的价值。
  既然刑事立法本身就是模糊的,且这种模糊性只有借助法官的解释才能确定;普通公民的不知法就可能与个人的努力是否足够无关。相应地,对法律的认识错误也就不一定应受谴责。因为完全可能存在这样的情况:行为人已经履行合理的注意义务,但仍然不知法或者对法作不同于法官解释的错误理解。只要承认刑法的适用离不开法官的解释活动,个人的不知法就是正常的。普通公民怎么可能像法官那样思考并得出与法官一致的结论?更何况,对相同立法条款的理解,即使在法官之间也经常不尽一致。法既是不确定的,自然也就无法想当然地推定每个人都知法,或者断定不知法的个人一律具有道德上的可谴责性。
  绝对的知法推定的动摇,还与诸多社会因素的作用相关。其一,它是社会整体的公共政策转型的直接后果。在19世纪,社会基本的公共政策是优先考虑经济与工业的发展。迄至20世纪,随着工业化消极后果的加剧,对个人命运的关注逐渐增多,个人优于工业的发展遂成为主导的潮流。基于秩序需要而让不知法的行为人无条件地承担刑事责任,显然有违个体正义的逻辑。其二,它与当代社会的价值多元化密切相关。在价值相对单一、认同程度较高从而易于实现规范内在化的社会里,从行为人对构成要件的容认中推定其具有违法性认识的做法,不至于出严重差错。在价值多元的社会里,这样的推定则难以成立。价值上的多元在使道德评价多元化的同时,也影响到人们对规范的认同程度。规范内在化基础上的此种欠缺,直接切断了构成要件的容认与违法性认识之间的内在关联。其三,它以法律世界中人的形象变化为基础。古典时期刑事视域中所架构的人,是一种基于绝对自由意志的存在物,是通过一定的行为表现其自由意思的、具有理性的抽象人。精神分析学、心理学、犯罪学等实证科学的研究成果与随后的存在主义思潮,侵蚀了理性主体的高大全形象。抽象人由此经历了具体化的过程,发生了从抽象的法律人格向具体的人的转变,从作为有理性的、有意思的、强而智的存在向弱而愚的存在的转变。[5]对个人的弱势形象的定位,构成期待可能性理论的基础,也使国家不能在知法问题上向个人科以过高的注意义务。
  不难发现,当前对违法性认识问题之解决方式的重新探讨,便是源于绝对的知法推定的动摇。作为一项实体法规则,绝对的知法推定意味着在法律错误的处理上采取严格责任,它将不知法的全部风险都置于个人身上。在传统刑法的范畴内,此种风险分配方式能被认同,是基于彼时所涉犯罪往往具有鲜明的反道德性。对普通的社会成员而言,基于规范内在化的作用,不大可能对行为的此种特性缺乏感知,因而,从对构成要件的容认中可推定行为人对违法性具有认知,这就使不知法不免责准则的严酷性能在很大程度上得到缓解。随着法律的复杂化与法定犯的增多,作为风险控制工具的刑法日益地表现出规制与管理的特性。在个人的知法负担大大加重的情况下,如果仍允许为维护秩序而由个人承担不知法的全部风险未免苛刻。此外,传统的风险分配方式还可能引起违宪方面的质疑,因为它违背罪刑法定所预设的告知机能。根据这种机能,政府对所禁止的行为有给予适当警告的义务。其基本设定是法律没有明确禁止的即为允许,疑问情况下举证责任由政府方承担。一旦认为对违法性缺乏认知本身即是应予惩罚的过错,此种设定就被推翻了,变成法律没有明确许可的即为禁止。此种对行为违法性的实质性推定,显然直接跟无罪推定的传统与政治自由主义的基本设定背道而驰。[6]
  在传统风险分配方式受到深刻质疑之后,绝对的知法推定便面临被颠覆的命运,如何适当地处理违法性认识的问题遂提上20世纪的法治日程。这意味着,在当代的法律语境中,需要对不知法的不利后果由谁承担或者说如何配置不知法的风险问题重新加以审视。如果说在核心刑法领域,国家可以通过推定来免除自身的有关告知的证明负担,那么,在无法借助推定的附属刑法之中,就不应让个人一律承担相应的不利后果。换言之,知法的推定充其量只能在核心刑法中予以适用,而不再具有绝对的有效性;相应地,不知法不免责准则的有效适用范围也便需要作进一步的研究。
  二、违法性认识问题的责任主义性质
  在刑法的发展史上,可谴责性作为刑事责任必要条件的原则,与法律错误不免责的规则一直同步发展,二者之间的和谐共处即端赖于知法的推定。知法推定的存在,使得规范意识成为不加置疑的前提;知法的理性主体在有机会为合法行为时选择违法行为,依道义责任论的立场看来,自然具有可谴责性。知法的推定动摇后,责任主义与不知法不免责准则之间的冲突便随之而来。道义责任论谴责的是行为人在知法犯法中表现出来的对国家法秩序的漠视态度,因而,行为人的违法性认识乃是其中极为关键的一步。小野清一郎对此曾有深刻的洞察:故意的本质特点不在于对犯罪事实的认识,而在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情,即在于竟以违法的意识实施行为。过失通常被认为是由于不注意而没有认识犯罪事实,但是,更确切地说,过失是应该意识到行为的违法而没有意识。这样考虑,便可以明确道义性责任是以违法性意识为枢轴而回转的。[7]既然违法性认识是追究刑事责任的必要前提,在无法通过知法推定认定具备违法性认识的情况下,又如何能对那些合理地不知法的行为人进行谴责?在此,一味地固守不知法不免责的立场,显然与责任主义的宗旨相背离。
  在知法的推定之外,为不知法不免责准则提供正当性论证的理论根据还有以下几种:(1)证明的困难性;[8](2)防止鼓励公民不知法的公共政策;[9](3)法的客观性要求;[10](4)不知法本身就应受谴责;[11](5)警告个人不要钻法律漏洞而是按道德标准行事。[12]那么,引入不知法不免责准则的其他正当根据,是否就能解决其与责任主义的冲突呢?
  就(1)而言,证明上的困难与不知法是否具有可谴责性无疑是两码事。主观构成要素或事实错误的证明同样困难,为什么没有以此为由进行客观归责或确立事实错误不免责的规则即是明证。(2)所预设的前提是,公共利益的需要可以超越责任主义原则。问题在于,以公共政策的名义擅自突破责任主义的范畴是否具有足够的正当性?如果责任主义代表的是个人的道德权利,国家又怎能任意地剥夺这种权利而使个人成为威慑的工具?此外,将尽力去发现法律但发生错误认识的人与根本不作努力去了解法律的人等同视之,也明显有违责任主义的初衷。在(3)中,论者同样回避了责任主义的问题,而将对与特定被告人的责任的主观价值判断混同于对违法性的客观判断。个人毋需对不法行为负责并不代表行为本身不受谴责,它只是意味着,基于责任主义原则,行为人不该为其行为受到谴责。这不至于影响法的客观性,法律规定的客观内涵并没有因此而被改变。就(4)而言,当人们断言不知法本身就具有可谴费陸时,实际上是将绝对的知法推定当作不言而喻的前提了。一个人没有弄清相应的法律规定可能是因为冷漠与疏懒,也可能是由于所规制的行为具有特殊性,他尽了合理的努力,但仍然发生认识错误。在后一种情形中,便很难说不知法本身就具有可谴责性。至于(5),明显是将行为的非道德性认知等同于违法性认识本身了。责任主义的本质在于对漠视法秩序的个人的谴责,而不是对漠视道德规范的个人的谴责。从法律的角度看,所谓的守法公民,只是指一个人没有做法律所禁止的事情;而所谓的守法意识,也只是不做认为被法律所禁止的事情的意识而已。因而,责任主义中的可谴责性,不可能是基于行为人未履行道德义务或者对道德义务不予注意。这意味着,对行为的非道德性的认知不能构成违法性认识的充分条件。在法治国家里,对公民权利的任何限制都必须有法律根据。任何为法所没有禁止的事项,个人都可以做。如果存在法律漏洞,则责任应该在国家而不在个人。基于相同的道理,只要行为人主观上积极地认为法律上没有禁止规定,就不算有违法的意识,至于他是不是有不道德的意识,那是另一个问题。[13]
  以上分析表明,在绝对的知法推定动摇之后,其他正当根据并未能解决不知法不免责准则与责任主义之间的冲突问题。倘若承认责任主义的一般约束力,则不知法不免责的立场就必须进行修正。所以,问题并不出在不知法不免责的正当根据上,而是出在不知法不免责的准则本身。这意味着,有必要从责任主义的角度去重新审视违法性认识问题。
  可谴责性要件与错误类抗辩事由其实是一个硬币的两面,它们构成有关责任主义的陈述的积极面与消极面。可谴责性要件是从积极的角度去界定责任主义的内涵,而错误类抗辩事由则是从消极的角度,即但凡没有满足可谴责性要求的都应阻却犯罪的成立来支持与佐证责任主义的要求。照罗宾逊教授的说法,“前者(即可谴费性要件)关注什么将足以构建责任,后者(即错误类抗辩事由)则关注什么将足以阻却责任”。[14]这意味着,完全可以从错误理论的角度来讨论责任,也就是从对犯罪的什么样的要素不存在正确认识就会否定责任这样的消极面来解决问题。错误理论不是从责任理论推导出来的结论,它就是一种责任理论,即“从消极的立场来考察的责任理论”。[15]
  在判断犯罪是否成立时,人们经常提到认识错误而不是可谴责性要件是由习惯使然。犯罪构成要件的分析中很少使用可谴责陸要件概念,而是要求使用错误类抗辩事由或排除犯罪事由之类的术语。但实际上,犯意概念在逻辑上就包含了错误概念,错误的出现彰显的往往就是所要求的犯意的缺乏。基于此,罗宾逊教授才会认为,从技术上而言,模范刑法典第2.04(1)(a)之类的条款[16]是不必要的。它们只是确认在它处已经表明的内容,即任何人都不允许被指控犯罪,除非该罪的每个构成要素被排除合理怀疑地证明。如果被告人的不知法或错误使得证明所要求的具有可谴责性的构成要素变得不可能,控方必将无法完成对该罪的证明。所以,他得出这样的结论:错误类辩护条款与意外事件类条款都没有必要存在;犯罪的可谴责性要件单独就足以准确地决定成立抗辩事由的认识错误或意外事件。[17]
  责任主义的宗旨在于,通过对国家刑罚权施加限制来为惩罚的正当化提供依据而保护个人的自治。而正是借助于包括错误类抗辩事由在内的排除犯罪事由体系,刑事领域内的个人自由才能得到切实的保障。这意味着,对法律错误抗辩事由的承认或否定,不应该被认为是一个独立的问题,而是涉及一般刑事责任的综合性问题。[18]如果人们只是孤立地予以考虑,而不是将之视为一般的刑事责任事务的组成部分,即“应该在何种基础上让行为人承担刑事责任”,[19]违法性认识问题的核心就没有被触及。由此可见,违法性认识问题其实就是责任主义在当代刑法语境中如何定位的问题。
  在绝对的知法推定被推翻之后,为缓和先前的风险分配方式的严酷性,应该合理调整个人的注意义务负担。那么,按什么标准来分配不知法的风险,或者说个人注意义务的合理界线究竟应该划在什么地方?极端的立场自然不可取,不知法的风险不可能改由国家全部承担,这将纵容恶意的不知法者。更为合理的风险分配方式必然是,将不知法的风险在国家与个人之间进行重新配置。基于所有国民都具有绝对的知法义务这一权威主义的拟制已经受到深刻质疑,所谓的分配标准或者界线划分实际上转化为以下问题:即国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上?[20]
  从当前各国的理论与实践来看,有一点是公认的:国家在将不知法的风险分配给个人时,原则上应受责任主义的制约。换言之,在不知法的风险的分配上,国民受责任主义原则的保护。如果个人的不知法不具有责任主义所要求的可谴责性,则相应的风险一般就不应由个人来承担。大陆法国家对不可避免的法律错误可构成阻却责任事由的认可,普通法国家允许法律错误在例外情形下成立抗辩事由的做法,都不同程度地考虑了责任主义的要求。
  就如何处理法律错误而言,大陆法国家大多选择在刑法典中明文规定。从立法方式来看,主要可分为三类:(1)明文规定不知法或法律错误属于不可避免时,行为人不承担责任。德国、法国、奥地利、西班牙、葡萄牙、韩国和中国台湾地区都属于此类。如德国刑法第17条规定,行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认识不可避免,则对其行为不负责任;如该错误认识可以避免,则依第49条第1款减轻处罚。(2)明文规定不知法或法律错误在特定情况下属于从宽处罚的事由。主要以日本与瑞士的刑法为代表。如日本刑法第38条第3款规定,即使不知法律,也不能据此而认为没有犯罪故意,但根据情节可以减轻刑罚。(3)明文规定不知法律不免责。如意大利刑法第5条规定,任何人都不得以不知道刑法作为自己的抗辩事由。
  从刑法条文来看,意大利、日本在法律错误问题的处理上与德法等国的立场差异甚大:第一种立法方式下个人所承担的不知法的风险最少,而第三种则要求个人承担全部的不知法的风险。但差异是否真如刑法条文所显示的那样大呢?答案显然是否定的。最典型的例子是意大利。为缓和刑法典第5条的严厉性,意大利在司法实践发展出带有衡平法性质的“应有的善意信任”概念,法官可据此做出有利于行为人的认定。尔后,基于含有“不承认对刑法不可避免的认识错误有可原谅性”内容,第5条被意大利宪法法院(1988年第364.号判决)认定部分违宪,理由是该条的规定不符合宪法第27条第1款的罪过原则。在宪法法院做出上述判决之后,刑法典第5条规定的实际内容就变为,除不可避免的情况之外,不知道刑法不构成抗辩事由。[21]日本刑法理论界对违法性认识(或违法性认识的可能性)究竟是故意的要素还是责任的要素存在争议,但对不可避免的违法性认识错误(或者说不存在违法性认识可能性的违法性认识错误)作为免责事由则基本没有异议。相应地,判例也并不总是贯彻违法性认识错误不阻却故意的传统立场,实务中出现了不少因具有相当理由的违法性误信而否定犯罪成立的判例。[22]
  正是基于责任主义的影响,大陆法国家出现承认不可避免的法律错误是免责事由的普遍趋势。作为开风气之先者的德国,甚至承认对律师意见的合理信赖可以构成不可避免的法律错误。可以说,在将责任主义贯彻到法律错误领域方面,大陆法国家已经迈出了坚实的一步。与此相对,普通法国家在迈出这一步时则显得有些瞻前顾后。
  如果说美国走出的是审慎的一步,那么,英国则连这一步都尚未真正迈出。不知法不免责的传统在普通法国家一直根深蒂固,这一点人们可以从英国上议院的布里具(Bridge)爵士在1982年的Grant诉Borg案中所表达的观点得到佐证:“不知法律在犯罪中不成立抗辩事由的原则是如此地根本,以致把刑事制定法中的‘明知’解释为不仅要求对与犯罪人的罪责具有实质关联的事实有认知,而且要求认识到相关法律的做法将是革命性的,在我看来,也是完全不可接受的。”[23]不过,在法律错误阻却犯意或者导致构成某种法定抗辩事由的主观心态出现时,普通法传统上即允许被告人据此进行抗辩。理由主要是,如果被告人的不知或错误使得证明所要求的具有可谴责性的构成要素(如蓄意、明知、轻率等)变得不可能,控方必将无法完成对该罪的证明。值得注意的是,这两种抗辩事由的具体适用规则并不相同:前者无论错误合理与否,均阻却犯意,除非是以(疏忽)过失作为犯意的犯罪;后者则要求错误具有合理性。
  基于共同的传统因素,英美在法律错误方面的规则表现出某些共同的特征,但最近几十年中两国的发展开始出现偏离。偏离肇始于美国模范刑法典的出台。模范刑法典当然并非离经叛道的法律革命的产物,而恰恰是主流传统孕育的新生儿。因而,在第2.02条第(9)款中,法典首先断然否定了违法性认识是犯罪的构成要件要素。不过,在尊重主流传统的同时,法典的起草者显然也为突破陈旧的窠臼付出了相当的努力。在认识错误的处理方面,突破之处主要表现为两方面:其一,开辟了对事实错误与法律错误不予区分的先例。法典第2.04条第(1)款明确规定,在两种情形下对事实或法律的不知或者错误成立抗辩事由:(a)不知或错误否定了确立某一犯罪的构成要素所必需的蓄意、明知、确信、轻率或(疏忽)过失;(b)法律规定由不知或者错误所确立的心理状态可作为抗辩事由。该款的出台,也使得普通法传统上所认可的两类抗辩事由(即阻却犯意的法律错误和与某一法定抗辩事由相关的法律错误)被明文确定下来。其二,创设了两类新的法律错误的抗辩事由。根据法典第2.04条第(3)款的规定,[24]法律尚未公布或不能被合理地知悉和对相关法律的官方声明(事后被认定无效或错误)的合理信赖,均可构成相关指控的抗辩事由。显而易见,这两类抗辩事由代表了两种不同的去罪化观念。前者背后的观念是,国家已经在某种意义上误导了行为人,既然犯罪是针对国家的不法行为,允许国家否认,其已经使得遵守法律变得过度困难(如果不是不可能)将是不公正的;后者则反映出法律错误原则的谨慎发展,该原则基于被告人不能被公正地谴责而使其免责。[25]
  模范刑法典所做的突破并未出现在英国。尽管面临理论的尖锐批评,英国司法界仍然顽固地坚持不知法不免责的立场。在1974年的Breed案中,英国上议院明确地拒绝以(疏忽)过失的责任形式(建立在因不合理的错误而追究责任的基础之上)来缓和严格责任规则的可能性。此外,在承认法律没有公布或者不可知成立抗辩事由的同时,英国法也并不接受任何以对官方建议的信赖为基础的错误成立抗辩事由,理由是允许这样的抗辩事由将使官员行使某种免使公民履行遵守法律之义务的悬置权或处置权。[26]
  不难发现,将不可避免的法律错误或对官方声明的合理信赖构建为抗辩事由,都取决于行为人是否有机会知法并且为此付出足够的努力。这其实是在知法的问题上引入(疏忽)过失的标准,即就不知法或认识错误而言,如果行为人本来就有机会查明真相,但完全不去努力或者努力非常不充分;则其将不被免责。此外,普通法传统上存在的两类法律错误的抗辩事由之所以被认可,也是因为错误排除了成立犯罪所必需的代表可谴责性的犯意。从广义上讲,它们同样体现的是责任主义的制约。
  三、违法性认识问题的背后:责任主义的困境
  在确定为什么某些法律错误应当成立抗辩事由时,责任主义发挥着举足轻重的作用。但与事实错误领域相比,责任主义在法律错误领域的效力范围缺乏明确的定位。无论是同一构成要件之内的事实错误还是不同构成要件之间的事实错误,事实错误领域的所有规则都受责任主义的制约。相应地,事实错误的处理规则也较为明确:同一构成要件之内的事实错误因为并不影响犯意的认定而被认为没有重要意义;不同构成要件之间的事实错误不管合理与否,原则上都阻却犯罪故意,至于是成立过失犯罪还是意外事件,要看错误的发生是否是由于行为人未能履行合理的注意义务。可以想见,倘若将责任主义构建为判断法律错误是否成立抗辩事由的唯一标准,也即坚持责任主义原则的绝对效力,则违法性认识问题的处理就会简单得多,其规则也会相对明确。使问题复杂化的恰恰是,在分配不知法的风险时,责任主义原则并没有被贯彻到底,而各国对其的贯彻程度又不尽一致。倘若把责任主义的逻辑贯彻到底,法律错误领域将会是怎样一幅景象?
  首先,合理的或者说不可避免的法律错误应当一概成为抗辩事由,不管这种错误是基于对官方声明的信赖,还是基于对律师及相关人员法律建议的听取,或者是对制定法的私人性误读。既然责任体现的是反规范的人格态度,进行非难评价的关键便在于确定是否存在这种人格态度。具体而言,是要看行为人是否本来有机会查明真相,但却完全不作努力或者努力非常不充分,也即认识错误的发生是否具有合理性或不可避免性。至于导致行为人产生错误认识的法律意见究竟是来源于国家机构、私人律师还是行为人本人,就变得并不重要。换言之,从责任主义的角度,如美国模范刑法典第2.04条第(3)款(b)项之类的规定就欠缺理论逻辑上的一致性。人们无法解释,为什么确保给出法律意见的机构或个人实际上被允许代表国家发言会关系重大,或者说为什么对官方声明的合理信赖更容易成为抗辩事由,而对律师建议的合理信赖与对制定法的合理的私人性误读就不该免责。 
  由此可见,倘若人们试图否定后两种情形成立抗辩事由的可能性,就必然要冒减损责任主义效力的代价去另找正当理由。在Marrero案中,纽约上诉法院便是以会产生基于个体选择的法律混乱从而有利于博弈和逃避合理施加的刑事责任为由,而拒绝使对制定法的合理的私人性误读免责。[27]在另一个判例中,法院之所以否定代理律师的意见成立抗辩事由,也是因为它会“赋予最不受尊重的法律执业者事实上豁免未然犯罪人的巨大权力”,而这“将产生灾难性的结果,通过由无知的、有偏见的或者可收买的建议者所把守的大门,为具有犯罪倾向者开通了逃避刑事指控的一种途径”。[28]
  其次,真诚但是可避免的法律错误应该像在事实错误中一样能够阻却犯罪故意,在不追究过失犯罪时则排除犯罪的成立。在此种情形下,行为人唯一的过错便是没有尽到合理的义务去了解法律,其在责任上属于过失,充其量只能按过失犯罪来处理。根据责任主义的逻辑,在这个问题上,便没有理由去适用与事实错误不同的规则。犯意的有无是一个客观判断问题,预防或威慑方面的因素与个人的应受谴责与否并无关联。诚如胡萨克所言,“不应该因为追究刑事责任能减少犯罪就认为有犯意存在,也不应该因为追究刑事责任不能减少犯罪就认为没有犯意存在。很难理解,要求公正地对待特定被告人的事务怎么能够取决于惩罚他人所带来的影响。”[29]与此同理,自然也不应该因为有预防必要就让非难形式升级(将过失犯提升为故意犯),而没有预防必要就让非难形式降级(将故意犯降低为过失犯)。既然因不知法而违法的人与那些明知故犯者在应受谴责性方面并不相同,这种差别便理应反映在刑事责任上。因为“没有原理来解释为什么不知法可以影响惩罚的严重程度,却不允许影响刑事责任本身。”[30]
  最后,阻却犯意的法律错误与导致构成某种法定抗辩事由的主观心态的法律错误,应当适用相同的规则。在责任主义的视野中,普通法对这两类抗辩事由适用不同规则同样显得难以理解,即前者无论错误合理与否均阻却犯意,除非是以(疏忽)过失作为罪过形式的犯罪,后者则要求错误具有合理性。对此作区别对待,明显有违责任主义的要求。需要指出,与其他不具有可谴责性但未被承认为抗辩事由的法律错误不同,普通法的法院并没有试图提供区别对待的正当理由。正如理查德·卡德(Richard Card)所质疑的那样,“法院没有给出任何解释,为什么这一规则是这样的。特别是他们没有解释,与产生合理认识错误的人相比,为什么不合理地相信存在将使其免责的情境的人更值得承担刑事责任,而在错误阻却控方必须证明的意图、轻率、明知或类似的主观状态时,却没有做同样的区分。”[31]
  综上分析,在法律错误的处理中,尽管大陆法国家与普通法国家在贯彻责任主义的力度方面存在差异,尽管普遍存在要求尊重责任主义的呼声,但各国都未能也并不愿意将责任主义贯彻到底。这一事实除了揭示责任主义在法律错误领域内没有绝对效力之外,也使我们面临新的疑问:为什么各国对责任主义的贯彻都有所妥协?这一现象究竟是在怎样的背景与语境下发生的?
  卡迪什(Sanford Kadish)指出,现代刑法在坚守个人的可谴责性作为责任条件之要求的同时,又将一套兼具谴责与惩罚的体系制度化为社会控制的手段(即实现体系的预防目的),二者之间存在着内在紧张。[32]报应论将惩罚视为基于道德律的赎罪,这就要求犯罪人必须意志自由,且其在实施相应行为时有为合法行为之可能。只有犯罪人在能够选择合法行为时竟然选择违法行为的场合,人们才能在道义上谴责他。功利理论遵循的则是另一套逻辑。在功利主义者看来,惩罚是实现社会控制的手段,能促进社会利益的惩罚都是可欲的。因而,只要行为带来客观的损害或者有造成损害的危险,无论行为人本身有无非难可能性,都应该加以惩罚。可以说,报应理论与功利理论在责任问题上的分歧,恰恰佐证了学者的断言:我们的法律体系假装功利主义与报应主义能和谐相处,但这种“和谐”并没有提供一致的理论,而更似刺耳的颤音。[33]
  有一种观点认为,刑法目的的功利性并不影响对个人追究刑事责任时的报应主义立场。即使威慑是惩罚体系的总体目标,也不能随之得出必须用威慑作为决定谁该受惩罚的基础结论。因为前者涉及的是刑法体系本身的正当根据,后者则涉及如何使具体案件中刑事责任的分配显得正当化的问题。乔治.弗莱彻(George Fletcher)曾经做过一个类比:证明所得税在整体上的正当性与证明向特定纳税者征收的正当性之间存在不同;体系作为整体的正当性根据是为政府增加收入,而特定纳税人的负担的施加则主要是纳税人的相对支付能力。[34]
  应当说,这种观点将刑法体系整体上的正当性求证与具体案件中刑事责任分配的正当根据相区分是值得肯定的。在刑法体系中,所谓的报应与惩罚有两个层面的含义:一是作为刑法的目的或刑罚的正当性根据;二是作为刑事责任分配的指导原则。尽管都涉及报应与预防,但刑法目的与刑事责任的分配属于不同的问题,不应将二者混为一谈。围绕责任主义所展开的探讨与刑法的目的关系不大,而主要涉及刑事责任的分配,即在对特定个人施加刑事责任时如何处理报应要求与预防需要。前述观点的实质在于,只承认报应是刑事责任的分配原则,而拒绝在其中考虑预防的需要。由于论者实际上以放逐预防为代价,而维护报应主义在刑事责任分配上的垄断地位,因而,在刑事责任的分配层面,报应与预防之间的矛盾其实并未真正被触及;即使肯定该观点具有应然意义上的合理性,显然也无法随之得出作为刑事责任分配原则的报应与预防可以和谐共处的结论。
  与上述观点不同,在罗宾逊教授看来,刑事责任的分配中彻底放弃预防的考虑并不现实,必须同时兼顾报应的要求与预防的需要。既然在刑事责任的分配上报应与预防经常导致相互矛盾的结果,但却并不存在面临冲突时该如何做出决定的指导原则,那么,问题的重心就应该放在寻找解决冲突的指导原则上。基于此,他构建了一套混合体系:(1)报应优先于综合的功利考虑,除非由此引起犯罪达到不可容忍的水平,而这一点是考虑功利能够避免的;(2)如果是这样,那就可以做功利主义导向的调整,但倘若因此而引发不可容忍的不公正惩罚,则不容许作这样的调整。[35]罗宾逊的主张无疑受到“受原则制约的实用主义”(principled pragmatism)立场的影响,不过,他的混合体系所给予的指导只能达到理论上的自恰,而无法解决实践中的困难。犯罪是否达到不可容忍的水平,或者惩罚的不公正是否已经不可容忍,其实很难量化而通常见仁见智。这意味着,尽管罗宾逊的混合体系触及到了问题的本质,但它同样未能真正解决刑事责任分配上报应与预防之间的矛盾。
  正是报应与预防的本质差异决定了责任主义的命运。责任主义属于报应论体系中的基本范畴,是报应逻辑主导下的必然产物。在功利主义导向的预防论中,则不可能有责任主义的立足之地,刑罚的一般预防与特殊预防功能无法解释责任主义的基础。为了劝阻人们不实施犯罪,刑罚的一般预防要求对最轻微的犯罪也适用严峻的刑罚,如果犯罪人再次实施犯罪的可能性很大,特殊预防也可能会有同样的要求;此外,谁也不能说处罚主观上无罪过的行为就不能满足一般预防的需要,特殊预防本身更是包含将预防的范围扩大到有罪的行为之外的要求。[36]由此可见,只有在报应主导的惩罚框架内,责任主义才可能保持绝对的有效性;在预防或威慑导向的刑法体系里,妥协成为无可规避的宿命。

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