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【期刊名称】 《中国法学》
知情权及其保障
【副标题】 以《政府信息公开条例》为例
【英文标题】 Right to Be Informed and Legal Safeguard thereof
【作者】 章剑生【作者单位】 浙江大学
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 知情权 政府信息公开 隐私权 基本权利
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 145
【摘要】

知情权具有宪法基本权利的位阶。在我国,宪法没有直接规定知情权,但它却被确认于地方政府规章以及党和国家的重要文件中。通过宪法解释方法将知情权列入宪法基本权利的条件已经成熟。《政府信息公开条例》作为保障公民知情权的行政法规,需要处理好处于其上位的《保守国家秘密法》、《档案法》以及处于其下位的“法规和国家有关规定”之间的关系,协调与“卷宗阅览权”、“隐私权”保护之间关系。由政府信息公开引发行政争议构成了一种新类型的行政诉讼,它需要我们在行政诉讼法理论与实务中作出积极的回应,方可切实保障公民的知情权。

【英文摘要】

As a fundamental right,me right to know has its constitutional implications.Right to know is not prescribed in our constitution.but it is confirmed in local govemment regulations,in important party and national documents.So it iS proper to use constitutional interpretation method,to incorporate right to know into fundamental constitutional right.As an administrative decree to guarantee the right to know of citizen, Ordinance of Access to Government Information should deal with its relationship with National Secrecy Act, Archives Act and“Regulations and related documents”,should coordinate its relationship with“right to dossiers”。with privacy.The administrative dispute emerges from freedom of information constitutes a new type of administrative litigation.it needs our actively response in administrative litigation theory and practice,only this call indeed guarantee the right to know of citizens.

【全文】法宝引证码CLI.A.1104632    
  一、引言
  子日:“民可使由之,不可使知之。”[1]两千多年来的中国历史于上一个世纪初,国家在安排统治者与被治者之间的关系上,其指导思想无不出其右。尽管历史长河中的某些朝代曾有一度的“开明专制”,但“愚民”的基本国策之根本则从未动摇。1949年中国社会在发生巨大变革之后建立的新型国家中,人民在颁布的宪法文本中成了国家权力的主体,政府则是人民意志的执行者和人民利益的忠实守护者。[2]但是,人民与政府的关系在事实层面上,并未能够如实反映宪法文本所承载的价值与观念;纸面上的宪法与事实上的宪法没有重合,致使宪法沦于某种意义上的装饰物。即使到了21世纪今天,我们有时仍然无法完全摆脱数千年来沉积于历史黄卷残页中如“法藏官府,威严莫测”之类的愚民思想之阴魂缠绕,有时仍会化作某些政府官员的实际行动。
  2003年抗击“SARS”过程中官方的“说谎”所引发的公众愤怒与国际形象的受损,以及数位“高官”被罢免的正面效果,可能在很大程度上成为政府开始正视公民知情权的一种外在压力。这种压力首先在地方政府的立法中获得了充分展现。除了广州市在2003年1月1日实施《广州市政府信息公开办法》之外,仅2004年这一年至少有上海市、湖北省、交通部、杭州市等15个省、部及地方市政府颁布实施“政府信息公开办法”。[3]相关的调研结果显示,至2006年底,有31个省(自治区、直辖市)政府已经建立政务公开管理制度,中央有36个部委制发了政务公开规范性文件,还有15个副省级城市建立了政府信息公开制度。[4]政府信息公开的具体制度也在不断地落实过程中,比如,一直令人诟病的“红头文件”开始革故鼎新,通过规范制定与公开程序以期重建其在公民心目中的威信。2008年7月11日笔者在GOOGLE中输入“红头文件、公开”两个关键词,符合检索条件的新闻报导共有220,000项。其中,2002年安徽省政府公报摆上书报摊,“红头文件”公开零售。[5]2003年郑州市政府承诺“红头文件”印发后两日内上网,[6]2003年海口市普通百姓凭身份证可免费查阅“红头文件”。[7]2006年沈阳市市民将免费开查“红头文件”。[8]北京“红头文件”在书店出卖。[9]等等。读着这些新闻,我们可以断言,政府信息公开正在朝好的方面转向,并有明显进步。
  2008年5月1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)对各级政府活动所产生的冲击是不容低估的。国务院办公厅一位不愿透露姓名的官员当时在看到《政府信息公开条例》(讨论稿)时曾吃惊地说:“如果真的实施,这简直就是一场革命。在我们的工作中,所掌握的政府信息全部归国家所有,不公开是原则,公开是例外,有时,甚至连例外都没有。现在,这个条例的第二款要求政府信息以公开为原则,以不公开为例外。这会从根本上改变我们的工作方式和工作思路。这可真是一场工作制度的革命。”[10]相对于当下中国各级政府及其官员的行事习惯于保密而言,实际情形如果真朝这一方向发展,对于人民而言,何尝不是一件幸事呢?
  二、知情权之宪法规范基础
  颁行于1982年的《中华人民共和国宪法》的第33条至第50条共计18条,它们构成了公民基本权利的全部内容。正如有学者所言,该宪法关于公民基本权利的原则性宣言与西方法治国家并没有多大的差距。但是,这些权利义务根据什么标准和由谁来确定,对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定却一直残缺不全。[11]更为严重的是,宪法关于公民基本权利的规定,并不是一个开放性的规范体系。在宪法解释基本处于空白的现状下,宪法关于公民基本权利的规范体系与社会经济、政治变迁之间所产生的紧张关系已日趋明显。比如有关本文所讨论的公民知情权问题,究竟在宪法上是否有基本权利的地位,一直是语焉不详的。有学者已经指出:“我国宪法并没有明确规定公民的信息权利。”[12]从宪法规范的字面上作观察,这一论点是有事实基础予以支持的。的确,读遍宪法的所有条文,我们都找不到“知情权”、“获得信息权”等片言只语。那么,在宪法确认的“言论自由”中,可否导出知情权存在的宪法解释空间呢?依一般法理认知,没有知情权为基础的言论自由,其实是不“自由”的;没有足够的信息所支持的言论自由,也往往难以体现“自由”的根本属性。但是,在这个问题上,已有学者作出了否定性的答疑:“在我国,虽然宪法第35条也规定了公民的言论与出版自由权,但由于我国仍然尚未制定新闻法与出版法,且对宪法第35条的内容也没有权威性的解释,因此,我们认为不宜将信息公开制度与言论自由权联系到一起,言论自由权的问题在我国应该通过其它立法单独解决。”[13]知情权需要有宪法规范基础加以支持,才能具有存在的正当性基础。那么,知情权的宪法规范基础究竟在何处呢?
  在现行宪法规范中没有找到知情权的依据,那么,我们在宪法规范之外是否可以寻得知情权的若干依据,然后再来图解相关的宪法规范呢?检阅1979年以来中国民主政治发展史,与知情权相关联的“公开”制度,迟至1998年才出现在官方内部文件中。如1998年4月18日中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于在农村普遍实行村务公开和民主管理制度的通知》。[14]这是一个要求在农村推行村务公开的党政联合文件。从基层自治组织中开始做一些民主政治的实验,在相对成熟之后推而广之,对于一个地域之间差异性难以道清说明的大国来说,的确是一条可以依赖的经验理性之路。2004年7月12日中共中央办公厅、国务院办公厅再次联合发布的《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》,[15]可以看作是在多年实验的基础上获得的经验再次强化与推广。
  与此同时,在基层国家机关中推行政务公开也纳入了官方的视野。2000年12月6日中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度》,便是一例。[16]在某种意义上看,它是“村务公开”对国家机关产生的效应所作出的一种响应。因为当下在我国国家机器运转过程中,乡镇政权机关与村民委员会之间如同一对互相依存的齿轮。在这样的情景下来阅读上述几个官方文件,我们可以较为容易地梳理出它们之间存在着无法切割的因果联系。到了2005年3月24日,中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布的《关于进一步推行政务公开的意见》则要求在所有国家机关中进一步推行政务公开。[17]这条由若干个官方文件连结的制度性脉络,侧重于要求政府(也包括基层自治组织)主动向人民公开有关政务信息;同时,它们也提及了公民的“知情权”。但是,这些官方文件毕竟是内部性的,是执政党和国家机关上级对下级的一种施政要求,难以成为公民知情权的法规范基础。
  然而,当我们的目光由内而外浏览于各种更高层次的官方对外发表的文件字里行间时,我们可以轻而易举地发现,“知情权”已被官方确认于不少正式对外公开的重要文件中:
  “坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度。从各个层次扩大公民有序的政治参与,保障人民依法管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。推进决策科学化、民主化,深化政务公开,依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。扩大基层民主,完善厂务公开、村务公开等办事公开制度,完善基层民主管理制度,发挥社会自治功能,保证人民依法直接行使民主权利。”[18]
  “人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。要健全民主制度,丰富民主形式,拓宽民主管道,依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督,保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。”[19]
  “——程序正当。行政机关实施行政管理,除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,应当公开,注意听取公民、法人和其它组织的意见;要严格遵循法定程序,依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。”[20]
  “要积极稳妥地推进政治体制改革,加快中国特色的民主政治建设。完善人民的民主权利保障制度,保障人民依法管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。各级政府要坚持科学民主决策。完善重大问题集体决策制度、专家咨询制度、社会公示和听证制度、决策责任制度,依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。”[21]
  上述四个重要文件形成于最近的五年之中,其中两个来自于执政党,两个来自于国家最高行政机关,其权威性是无可置疑的,但是,这四个文件毕竟不具有法规范特征与本质,在我们把“依法治国,建设社会主义法治国家”写入宪法的今天,[22]如果依这样的文件来治理国家,显然也是不适宜的,也是可疑的。或许决策层面上的有识之士已意识到这一点,所以,中央层面上的立法机关就知情权的立法活动也在不间断地延续着,2007年4月5日,国务院公布了具有行政法规位阶的《政府信息公开条例》。令人遗憾的是,读罢全文它并没有“知情权”的表述。[23]
  不过,当我们把略带遗憾的目光转向地方立法时,我们欣喜地发现,地方立法不仅早已走在中央立法的前面,且在不少的地方政府规章直接确认了公民的“知情权”。如中国最早有关政府信息公开立法的地方政府规章——《广州市政府信息公开办法》第1条规定:“为保障个人和组织的知情权,规范政府信息公开,增加行政活动的透明度,监督政府机关依法行使职权,依据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。”紧接着的《上海市政府信息公开规定》(以下简称《上海信息规定》)第1条也作出这样的规定:“为了建立公正透明的行政管理体制,保障公民、法人和其它组织的知情权,维护其自身合法权益,监督政府机关依法履行职责,依据法律、法规的有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。”另查,湖北省、杭州市等有关政府信息公开立法的地方政府规章,也都有确认知情权之规定。目前唯一公开的《中华人民共和国政府信息公开条例草案(专家意见稿)》(以下简称《专家意见稿》)中,其第1条也确认了“知情权”:“为保障公众行使知情权,参与管理国家和社会事务,促进政府信息流动,监督政府机关依法行使职权,根据宪法制定本条例。”[24]
  行文至此,需要讨论的问题是:(1)具有权威性的官方文件和地方政府规章中确认的“知情权”,《政府信息公开条例》为何没有确认?(2)在不修改宪法的前提下,从现行宪法有关公民基本权利的条款中能否解释出公民的“知情权”?
  对于第一问题,因《政府信息公开条例》的立法资料尚未公开,“立法草案说明”也末见诸于报端,所以,论证这个问题现在无确切的材料可资。但是,仔细斟酌该《政府信息公开条例》第1条的规定,我们似乎也能够从中推断出所要寻求的结论。《政府信息公开条例》第1条规定:
  “为了保障公民、法人和其它组织依法获取政府信息,提高政府工作的透明度,促进依法行政,充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用,制定本条例。”
  与《专家意见稿》的第1条相比,在“制定本条例”之前缺少“根据宪法”四个字。由此我们是否可以推论:由于宪法没有直接确认公民知情权,所以,《政府信息公开条例》也就不能确认知情权,“根据宪法”这四个字也理所当然必须去掉,否则将会在它与宪法之间产生一种规范体系上的逻辑紧张关系,从而可能引发“合宪性”之争议。上述“具有权威性的官方文件”尤其是执政党的文件虽然不具有法的属性,但它在国家政治活动中却具有纲领性的指引功能。依照立法惯例,这些“具有权威性的官方文件”不能作为国家立法的依据,但可以作为国家立法的指导思想。所以,《政府信息公开条例》没有将“具有权威性的官方文件”列为自己的立法依据,倒也是符合立法惯例的。至于地方政府规章确认“知情权”的效力,当然不能约束处于其上位的中央立法活动,其理由在此毋庸赘言。平心而论,尽管《政府信息公开条例》没有公开宣示“知情权”,但知情权的内容可以说是尽入此《政府信息公开条例》之中。然而,由行政法规确认一项理当属于基本权利范畴的“知情权”毕竟是可疑的,寻找“知情权”的法规范基础必须转向宪法。至此,我们转入第二问题的讨论。
  知情权是否应当纳入基本权利体系呢?对此,学理上也并不是没有争议。有学者认为,应当将“知的权利”认定为基本人权,并认为:“‘知的权利’是否为宪法上权利?或以何条文为依据?与在信息公开法上应否明确‘知的权利’,系属不同层次问题,不应将‘知的权利’在宪法上并无规定,或宪法解释上并无共识,作为不列入之理由。”[25]也有学者以当下进入“信息时代”为由,认为知情权有必要入宪。[26]还有学者认为:“在开放体系中,得成为人民权利者固然皆应受保障,但并非每项人民权利之保障皆可或皆应提升至宪法保障之层次,必须视该项权利主张者之普遍性、权利性质上不可侵害性之程度,以及法益保护之重要性等诸多面向,去衡酌该权利是否值得以宪法保障之。”基于这样的考虑,“修宪者若无意将信息权直接纳入宪法规范中,透过大法官之解释,亦可将信息权融入宪法第二十二条之概括保障中,……。”[27]等等。上述学者各方虽然所持理由不同,但皆认为“知情权”应当人宪为妥。
  对于我们来说,宪法没有确认公民的知情权,当下通过启动修宪程序添加“知情权”于公民宪法基本权利规范之体系中,其难度不可低估。此路不通,那么转而求助于宪法解释是否可行呢?宪法将宪法解释权授予给全国人大常委会,故宪法解释权独此一家,别无分店。[28]但是,20多年来全国人大常委会的宪法解释权一直置其于睡眠状态,如此怠于行使宪法解释权实在是说不过去的。如全国人大常委会能够通过宪法解释权,厘清、充实宪法基本权利体系,对推进国家的民主法治建设无疑是一项功德无量的事业。
  如果全国人大常委会想行使宪法解释权,确认公民的知情权,应当以哪个宪法规范作为解释对象呢?查阅宪法第二章,笔者以为最合适的宪法规范当属第35条,即“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”公民行使这六项宪法规范确认的自由权时,其基本前提是能够获取有足够的信息以作行动的判断。比如,言论自由如没有信息公开的保障,“言论”可能就会失去自由。在文义解释、体系解释之方法无用武之地的情况下,可采用目的解释方法,吸纳上述具有权威性的官方文件中法治思想,将知情权提升为宪法基本权利。“我们应积极运用宪法解释技术,在规范所允许范围内,以目的论解释方法寻求可能的权利救济途径。”[29]在比较法的视野中,德国联邦宪法法院曾有过这样一段经典的论述:“在基本法秩序中,信息自由系与言论自由及出版自由等价并列,其并非仅是单纯自由的言论表达与散布之权利的组成部分。此项言论自由之权利虽然系以保护经由他人接受意见为其内容;然而,此种保护却仅系为了言论自由之缘故而保护意见表达者,至于意见接受者在此范围内仅扮演着消极的角色。相反于此,信息自由正是自身取得信息之权利。另一方面,这种信息自由权亦为以言论表达为首之言论形成之先决要件,因为只有全面性的,籍由充足的信息来源而被加以注意之信息,始能使得个人及社会之自由言论形成及表达成为可能。最后,自由的出版也将因此有助于减轻国民透过完整的信息而形成言论并作出政治性决定之使命。”[30]当然,“透过探询一个‘正确’的宪法解释方法,来寻求宪法解释客观性以及宪法解释‘法适用’性格的确保,在宪法规范开放性与不确定性的前提下,却往往遭遇相当程度的困难。”[31]所以,上述关于宪法解释的建议,对于一个尚无足够解释宪法经验的全国人大常委会而言,最为难之可能是不知从何人手,然后从何处收笔。不过,它应该知道,路就在脚下,关键是它能
  三、知情权之法规范边界
  “以公开为原则,限制为例外”,这已是当下世界范围内政府信息公开立法的基本原则。[32]在这一基本原则之下,知情权可以具体表述为:公民有权知道政府持有、保存的,与其权力行使有关的一切信息,除非法律有例外的规定。结合《政府信息公开条例》的规定,如何厘清知情权之法规范边界,需要认真地对待如下几个问题:
  (一)界定信息公开的方式
  《政府信息公开条例》第二章为“公开范围”,一共6个条款。根据它所规定的内容,我们可以分解为:
  第一,“主动公开”条款。《政府信息公开条例》第9条规定:“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开。”在此条款下它列出以下四项内容属于政府信息公开的范围:(1)涉及公民、法人或者其它组织切身利益的;(2)需要社会公众广泛知晓或者参与的;(3)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;(4)其它依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。《政府信息公开条例》第10条至13条的规定是对第9条规定的重点强调与具体化,内容没有也不能超出第9条所规定的范围,且都为列举式。由此,我们可以解读出这样的立法精神:凡列入上述规定的政府信息属于公开范围,没有列入的政府信息,可以理解为不属于公开范围。此为对主动公开政府信息范围的第一次限制。
  《政府信息公开条例》第14条又规定:“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其它法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”此条规定的旨意是,在第9条规定的政府信息范围内,如果行政机关不能确定是否可以公开时,必须提请有关部门或者同级保密工作部门确定。此条款在功能上是对上述“主动公开”政府信息范围的第二次限制。所以,综合《信息公开条例》有关主动公开的相关条款,笔者认为,《政府信息公开条例》在立法思路上对政府信息公开的制度设计贯彻了这一“双重限制”原则。
  列出政府应当主动公开的信息,并不意味着是对政府信息公开范围限制,甚至与此无关。问题是,它是基于一个什么样的前提列出政府应当主动公开的信息范围。比如,台湾地区《政府信息公开法》第7条规定:“下列政府信息,除依第十八规定限制公开或不予公开提供者外,应主动公开。”但我们的《矗府信息公开例》未预设这样的前提。所以,对照《政府信息公开条例》第9条的规定,我们可以清楚地看到上述两者之间在立法精神上的差异性。
  第二,“申请公开”条款。《政府信息公开条例》第13条规定:“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条定的行政机关主动公开的政府信息外,公民、法人或者其它组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”根据此条规定,虽然第9条规定的“主动公开范围”之外的政府信息,也可以划入公民“申请公开”的范围,但是,此条款又以“自身生产、生活、科研等特殊需要”为申请公开的前置条件,对政府信息公开范围再次作了限制。就政府信息公开立法一般情况而言,除非属于限制或者禁止公开范围,否则“任何政府信息如果没有被政府机关主动公开,均属于可以申请获得的信息。反过来,如果某政府信息已经主动公开,申请人再向政府机关提出具体申请,政府机关也没有提供的义务。”[33]所以,《政府信息公开条例》规定申请政府信息公开者必须具有“自身生产、生活、科研等特殊需要”,这与“知情权”所内涵的精神大异其趣。
  综上,笔者以为《政府信息公开条例》第9条至12条规定了政府信息主动公开范围,《政府信息公开条例》第13条的规定,限制了第9条至12条所规定的政府信息公开范围。它所体现的立法原则实质上是不公开是原则,公开是原则,公开是列举。
  (二)法律位阶的问题
  《政府信息公开条例》就法律位阶而言,它属于行政法规。它在实施过程中面临着需要处理以下几个事关知情权法规范边界的问题:
  1.与《政府信息公开条例》处于同位法的“例外规定”。《政府信息公开条例》是国务院根据《行政法规制定程序条例》规定制定的,其法律位阶是行政法规。如果现有或者今后国务院制定的其它行政法规中,有与《政府信息公开条例》在政府信息公开范围上有不同规定时,应当如何处理?《政府信息公开条例》没有明确规定。但是,《政府信息公开条例》第14条第2款规定:“行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以

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