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【期刊名称】 《金融法苑》
第二讲 银行保证业务中可能遇到的陷阱及其防范
【作者】 龚英姿【作者单位】 北京大学金融法中心
【分类】 银行法【期刊年份】 1998年
【期号】 4(4)【总期号】 总第四期
【页码】 34
【全文】法宝引证码CLI.A.1145294    
  常言道:商场如战场,机会往往也是陷阱。有时陷阱是别人设下的,有时则是自己搬了石头砸了自己的脚。
  “中间业务与法律”第一讲从宏观的角度讲述了银行担保业务中各当事人之间建立在合同基础上的法律关系,树立了“合同是当事人之间权利义务的凭证,是当事人发生纠纷时提起诉讼的依据”这样一个基本的法律概念。这一讲将针对担保协议和保函这两个在银行担保业务中占据举足轻重地位的合同,对其中不可或缺的内容进行具体分析,力图再一次加深对合同条款重要性的理解。
  我们已经知道,银行办理担保业务的基本程序是这样的:先由委托人向银行提出担保申请,银行经审查后与委托人签订《担保协议书》,《担保协议书》中应对担保债务的内容、数额,保证方式,保证金的交存,手续费的收取,反担保,银行开立保函的条件、时间,保证期间,双方违约的责任以及合同的变更、解除等内容予以详细约定,以明确委托人与银行的权利义务。然后银行以此为依据,向受益人出具保函,保函应对出具保函的依据,保证方式,保证范围,保函的有效期、用途,承担保证责任的条件以及保证责任变更或解除的条件予以明确规定。在正常情况下,《担保协议书》与保函的内容是一致而且相互衔接的。《担保协议书》与保函中的条款定得不好,就很容易掉入陷阱。
  陷阱之一:保证方式约定不明造成银行承担连带责任
  案例:1994年5月,A公司向银行提出担保申请,请求银行为其与B公司签订的货物买卖合同(由A公司从B公司处购买一批原材料)提供履约保函。双方签订了《履约担保协议书》,约定受托银行出具有条件不可撤销的履约保函,受益人为B公司,担保金额为580万元人民币。随后,银行出具了履约保函,保函中写明,“应买方的申请,我行在此开立以你方(即B公司)为受益人的不可撤销的保函,担保金额为580万元人民币。在你方充分履行了合同义务的前提下,如果买方未能按合同规定支付货款,我行保证代为支付。”其后,B公司以A公司未能按时支付货款为由,向银行提出索赔。银行收到索赔通知后,复函B公司:“《履约担保协议书》中明明约定银行出具的保函是有条件的保函,银行承担的是一般保证责任,只有在A公司自己不能支付货款时,我行才承担保证责任。据我行所悉,A公司完全有能力支付这笔货款。你方应先向A公司索要货款。”但是B公司没有就此罢休,把A公司和银行一块告了。法院判决,银行和A公司应承担连带责任,共同支付这笔货款。
  法院为什么会这样判决呢?难道银行的辩护一点道理都没有吗?要回答这些问题,我们首先要从保证的方式说起。保证有一般保证和连带责任保证两种方式。我国《担保法》对这两个概念作了解释。该法第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带保证责任。”二者的本质区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即该保证人承担的保证责任是一种补充责任,一般而言,他在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,除非出现下列情形:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;(3)保证人以书面形式放弃此权利。而连带责任保证的保证人则不享有这种先诉抗辩权,债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由此可见,一般保证更有利于担保银行,而连带责任保证则更有利于受益人。担保银行承担何种保证责任,是可以在《担保协议书》和保函中约定的。然而在本案中,银行与A公司的《担保协议书》中虽然约定,保函是有条件的不可撤销的(银行保函按照是否可以撤销分为不可撤销保函和可撤销保函。对于前者,银行未经受益人同意,不能擅自撤销保函;而对于后者,银行随时可以决定将其撤销。一般而言,受益人都要求债务人提供的银行保函为不可撤销的保函。根据国际惯例,如果保函未注明是可撤销保函,则一律视为不可撤销的保函),但是未对“条件”作进一步的明确,而在向B公司出具的保函中对保证的方式表述得模棱两可,于是导致《担保法》第19条的适用,该条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任。”该银行的教训不可谓不深刻。
  只要银行的律师在审查《担保协议书》和保函时,对保证方式约定得更明确些,比如写上“银行对买方的付款义务承担一般保证责任,只有在买方到期不能履行债务,并有生效的法院判决或者仲裁裁决为据时银行才代为支付货款”,这一场纠纷就可以自行消释了。即使银行愿意承担连带保证责任,但若能在保函中加上“如果你方因A公司不能按时支付货款而提出索赔时,必须提供A公司拒付货款的证明”,作为B公司向银行索赔的条件,会更有利于银行(在不可撤销的保函中按照是否附有条件又可分为有条件不可撤销的保函和无条件不可撤销的保函,前者是指银行承担保证责任之前,受益人必须完成一定的行为,见前例。后者是指银行承担保证责任不以受益人完成一定的行为为条件)。银行应该多利用有条件不可撤销的保函,这是一条很好的缓兵之计,可以用来防范B公司在未与A公司交涉之前就寻衅上门。
  陷阱之二:保证范围表述不清,引起诉讼土豪我们做朋友好不好
  案例:1989年9月10日,A银行根据借款人B公司的请求,以贷款人C银行为受益人出具了一份贷款保函,保函中载明:应该公司的要求,在420万元人民币范围内,我行愿为你行与B公司签订的贷款合同作如下担保:(1)此保函为B公司营业期间在420万元人民币的范围内的贷款通保凭证;(2)担保该公司根据贷款合同的规定如期还本付息,我行将承担其在上述担保范围内还本付息的责任:(3)保证期间为3年,从保函生效之日起算。此后,B公司凭此保函向C银行贷款。至1990年9月共贷款5次,累计人民币370万元,均在1990年11月9日前还清。同年12月20日,B公司又以A银行为保证人向C银行贷款,贷款金额为人民币150万元,B公司在合同上特别注明担保事宜详见保函。即日,C银行将贷款150万元汇入B公司帐上,但B公司收款后,未能按期还贷。C银行为此以A银行和B公司为共同被告,向法院提起诉讼。一审法院判决,鉴于保函已明确规定A银行只在420万元人民币的范围内承担保证责任,其超过部分不属于担保范围之内,因此A银行在担保范围内负责承担5

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