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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
民事诉讼律师费转付制度之适用路径探析
【副标题】 以补偿性赔偿和惩罚性赔偿为视角【作者】 朱秀明
【作者单位】 山东省青州市人民法院{法官助理}【分类】 律师
【中文关键词】 民事诉讼;律师费;惩罚性赔偿;诉讼成本
【文章编码】 1674-3156(2019)03-184-193【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 184
【摘要】 我国律师费负担是以各自负担为原则,败诉方负担为例外。近年来,律师费宜由败诉方承担的案件越来越多,律师费转付的适用需求有逐步扩张的趋势,实践中也出现了根据实际需要先于立法的做法。但囿于长期以来的审判理念和裁判“习惯”,律师费应否由败诉方负担及如何负担,理论界有争议,实务界对此判决标准不一、裁判结果各异。通过对现行律师费负担制度的思辨质疑及律师费转付制度的理性分析发现,将律师费转付制度扩大适用、由败诉方承担具有法哲学基础,顺应司法运行规律,符合经济成本分析原理。针对律师费转付制度在适用中存在的案件类型、费用数额、裁判标准认定与把握等难题,应以矫正正义和程序制裁理论为理论基础确定其适用范围,在裁判方法上以衡平原则为依据,以合理必要为原则,综合案件性质、难易程度、案件标的额、律师代理的工作量以及本地律师行业收费标准等因素综合考量,同时与案件结果相结合,将合理的律师费按责任比例分配,确立律师费转付制度的适用逻辑与裁判规则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1264477    
  引言
  使真正拥有权利的人可以在尽可能少的成本付出前提下实现权利,是法治社会追求的目标之一。而“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果其实现的成本过高,代价过于昂贵,则人民往往是只能放弃通过审判来实现正义的希望”,[1]实践中,很多当事人正因为高昂的诉讼成本而对法律维权的方式望而却步。目前,在诉讼服务需求激增,诉讼成本短期内难以降低的情况下,对当事人所负担的诉讼成本予以分担、转嫁将成为让公众更接近司法的有效路径。诉讼费制度、律师费制度为调节当事人诉讼行为的两大杠杆,诉讼费用由败诉方承担已被世界各国认可且无争议,但同为救济权利而支付的律师费由谁负担,不论是理论上还是实践中都未达成共识。我国目前的律师费负担制度是以各自负担为原则,个别案件由败诉方负担为例外,但该制度设计已越来越难以适应社会发展的需要,为司法实务带来了一定的困难与问题,也引起了学界和司法界的广泛争议。因此,在司法体制综合配套改革背景下,探讨确立律师费转付制度,完善当事人诉讼成本分担机制,具有理论、立法和司法的多重意义。
  一、实务考察:我国现行律师费转付在司法实践中的现状
  民事诉讼律师费转付制度,是指法院在对案件作出判决时,一并判决由败诉方负担胜诉方为寻求司法救济而支付的合理律师费的制度。[2]
  (一)法律规定有限,适用范围狭窄
  目前我国有关律师费转付制度的法律规定主要散见于著作权法、商标权法、专利法、反不正当竞争法、合同法、担保法及有关的法律、司法解释和会议纪要中。主要有限适用于以下几类案件:仲裁案件;恶意诉讼、虚假诉讼案件;人身侵权案件;侵犯知识产权案件;合同纠纷中债权人行使撤销权案件;担保类案件;合同约定类案件;环境诉讼公益类案件。各项法律规定“各自为战”,未能形成统一的体系,其余的民事侵权及合同违约案件等均被排除在制度之外。加之实体法规定模糊,又无明确的司法解释,使得法律在实际运用中往往被扩大或缩小解释,如,在以上的司法文件中大量出现的“合理” [3]一词,就具有极大的不确定性,到底哪些费用属于合理费用,多少才是合理的,判断标准如何?这都造成了司法实践中的混乱。再如,在民间借贷案件中,有的法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定,将律师费归作“其他费用”一项,对总计超过年利率24%的部分不予支持。对此笔者认为,以上理解就是对法律的扩大性解释,该条主要是针对逾期利息与违约金的,此处的“其他费用”应是与“逾期利息与违约金”相类似的概念,而与律师费无关。
  (二)裁判标准不统一,判决结果各异
  首先,是否支持律师费由败诉方承担做法不一。目前在司法实践中主要有以下几种情形:第一种情形是对有法律规定或当事人约定的案件,大部分法院予以支持,对没有法律规定或当事人约定的案件不予支持。第二种情形是没有法律规定或当事人约定,但合同案件中守约方将律师费作为一项损失要求违约方承担,或者侵权诉讼案件中受害人将律师费作为一项损失要求侵权人承担的案件,大部分法院不予支持,只有极少的法院予以支持。如上海市高级人民法院明确提出,合理的律师费亦属于损失的一部分,可以作为诉讼请求主张。[4]再如,最高人民法院于2013年11月8日发布的指导案例19号赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案,人民法院判决被告赔偿原告的损失中就包含律师费。第三种情形是对于律师费用的主张,均不予支持。依据是聘请律师是当事人的权利,律师费并不是必然要发生的费用,与案件诉讼并无必然的因果关系。
  其次,在支持由败诉方承担胜诉方律师费的情况下,对律师费的证据审查和评判标准不统一。一种情况是有委托代理合同约定,律师实际参加了诉讼,则按照当事人主张的合同约定律师费数额予以支持。如,最高人民法院(2016)最高法民终613号民事判决,双方在借款合同中约定了由债务人负担实现债权的律师费等费用,依据原告与律师之间签订的委托代理协议,法院依法判决被告承担原告全部的律师费用,并不以律所是否开具发票为必须。其理由是,律所是否开具发票、委托人是否实际支付代理费与被告依约承担律师费用不具有对等关系。另一种情况是虽然支持由败诉方承担胜诉方的律师费,但法院一般对律师费的实际支付情况予以严格审查,并在综合各种因素后予以调整至合理范围内。主张律师费的一方需要提供委托代理合同、律师费发票和支付凭证,并结合当事人双方的责任划分、案件复杂程度、律师可能付出的工作量、律师费收费标准、律师收费的市场价等因素综合衡量后做出调整,支持部分合理的律师费用。如,佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初7401号民事判决书认为,“涉案合同中对部分费用由被告负担已有明确约定,且原告亦提供了委托代理协议证实其委托律师代理本案,故本院对原告的律师费主张予以支持,但对律师费的具体金额有所调整。本案案情简单,证据充分,且代理人仅为一般代理,结合被告的履约能力,原告主张的律师费过高,本院酌定为50000元”。[5]
  综上,面对立法及司法实践中律师费转付制度的“乱象”,亟需厘清律师费转付的内在逻辑,探索建立律师费转付制度的适用路径。
  二、欲立先驳:对律师费由当事人各自负担的质疑与反驳
  (一)律师费系败诉方给胜诉方造成的损失——对律师费性质的再认定
  从律师费的产生来看,律师费是受害方在自己权利受到损害时,为实现权利救济而支出的合理费用,本质是因加害方的加害行为给受害方所造成的损失。正是由于侵权方的侵权行为,或者违约方的违约行为,才导致了受害方权利受损,受害方为寻求权利救济进而导致律师费产生,合理支付的律师费属于其损失的一部分,加害方的加害行为与受害方的律师费之间具有内在的因果关系,加害方应对受害方的损失予以赔偿,这是研究与适用律师费转付制度的前提和基础。
  (二)民法的补偿性赔偿原理——对“法律无明文规定”的质疑
  反对适用律师费转付制度的一种观点认为我国法律没有明确规定律师代理费的承担原则,法院判决一方的律师代理费由另一方承担缺乏法律依据。对此,王泽鉴教授认为,“对法律未设规定之权利,并非否认该权利的合理性,关于某项特定事项,在法律未设明文规定时,在方法上可采反面推论,亦可扩张解释或类推适用其他规定,予以补充,这不是逻辑问题,而是法律价值判断问题。未设规定系法律之沉默,非问题之结束,而是问题之提出,也是法律思维和创造活动的开始” [6]。笔者认为,我国现行法律虽并未明确规定“律师费由败诉方承担”,但意思自治是私法的核心,“法无明文禁止即自由”,律师费的负担实质上系深层次的法理适用问题,而不是程序法问题,依据法律推理与价值判断,完全可以找到其合法性基础。律师费本质上是因加害方的加害行为给受害方所造成的损失,依据民法理论中的责任理论,加害方对受害方的损失应予以赔偿。依据我国法律规范所遵循的损失填补原则,加害方应对受害方的损失予以补偿性赔偿,这也符合《民法总则》和《合同法》精神[7]。
  (三)社会学和理性经济人视角——对聘请律师并非必要的驳斥
  有的学者认为“律师费在民事诉讼之中并非必要,若当事人是有理一方,律师费是否加入不会影响当事人胜诉的结果,并且律师并没有垄断诉讼代理业务,律师之外的公民也可以作为诉讼代理人,当事人对律师依赖并不高” [8],因此,不能适用律师费转付制度。笔者认为,律师费原则上由当事人各自负担的制度设立之初有其深刻的历史原因和社会原因,过去的中国是熟人社会,传统的中国人并不喜欢打官司,诉讼案件少,律师代理参加诉讼的并不多。但现今中国,社会经济迅猛发展,逐步与国际接轨,人员流动加剧,案件数量激增,律师服务全面普及,原有的制度设计已经难以适应现代社会的需求。此外,“人是其自利的理性最大化者”,这是经济学理论体系得以建立的基石,也是各种环境下人类行为的真实写照。[9]作为理性经济人,是否选择律师代理参加诉讼,是其经济成本分析的结果。目前随着经济社会发展,人们之间的纠纷更加复杂多元,诉讼的专业化日趋明显,诉讼过程不仅涉及到案件事实的认定、法律的适用,还有严谨而复杂的程序运作,专业的法律人士尚且需要付出巨大的精力,普通人自己参加诉讼需要更多的时间和经济成本。因此,聘请具有专业知识和诉讼技巧的律师代理诉讼成为当事人维护自身合法权益的一种最优选择。笔者对所在庭室(某基层法院商事审判庭)近三年所结案件中涉及原告委托律师代理诉讼的情况进行统计,律师(包含法律工作者)参与代理的比率很高,并呈逐年上升的趋势(如下表所示),律师已经成了民事诉讼必不可少的参与者,律师费也成为当事人损失的一部分。

┌──────┬──────┬─────────────────┬──────┐
│年份    │结案数(件) │法律服务参与的案件数(件)     │代理率   │
│      │      ├────────┬────────┤      │
│      │      │律师代理(件)  │法律工作者代理( │      │
│      │      │        │件)       │      │
├──────┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│2016年   │528     │226       │104       │62.50%   │
├──────┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│2017年   │524     │325       │88       │78.82%   │
├──────┼──────┼────────┼────────┼──────┤
│2018年   │265     │165       │58       │84.15%   │
└──────┴──────┴────────┴────────┴──────┘

  三、理性思索:适用律师费转付制度的合理性分析
  (一)矫正正义——律师费转

  ······

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