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【期刊名称】 《浙江学刊》
民生行政法的主题变迁及实现途径
【作者】 于立深
【作者单位】 东南大学法学院{教授、博士生导师},东南大学城市治理与区域法治发展研究中心{主任},江苏高校区域法治发展协同创新中心{研究员}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 民生行政;人的全面发展;新财产;区域协调发展;行政手段
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 68
【摘要】 民生行政是中国行政法的基础性问题之一,包容了新财产、公共服务供给和人的社会发展等内容。与西方福利行政法或者给付行政法不同,中国民生行政法有独特的人格主题、法理基础和实现手段。作为发展中国家,中国民生目标随小康社会建设的步伐而变化,呈现出从“温饱”到“人的全面发展”的主题变迁。中国民生行政以民本主义传统、民生主义和“以人民为中心”的政治哲学为基础,展示了独特内容和品质。与欧美国家福利和公共资源供给模式不同,在不断提高新财产供给之外,中国将经济社会发展作为民生建设的整体性和根本性手段。为了保障“人的全面发展”,中国通过扶贫、区域合作中不同行政手段的运用,不断消除区域性的不平衡不充分发展,从而实现特殊的民生目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1264483    
  法治政府、民生行政、行政民主、法益的行政诉讼保护,这四个问题共同构成了中国行政法的支柱性内容。民生行政法的核心是如何处理行政权的公共目的性与行政手段多样性的复杂关系。民生行政设定了中国行政法的特殊目的性,即公权力的民生服务性。现代公共服务供给、社会保障和社会发展也是中国行政法的任务及行政权力合法性存续的依据,系统地构筑“民生行政法”理论结构和制度内容,有助于丰富本土特殊行政法问题的深入研究。
  一、民生行政法的双重主题
  (一)何谓民生?
  何谓民生?每个民族、每个国家都有自己的结论。在中华法系的大同思想、儒家治国传统经验里,民生一直是中国社会治理的焦点问题。在古人看来,“中国自禹、箕子以来,食货并重”[1]。中国几千年来社会治理的民生任务和主题是关注粮食及其生产、财物及其流通。在《尚书·洪范》《史记·平准书》《汉书·食货志》及《盐铁论》《齐民要术》等经济论述史料中,食货乃生民之本,如何发展经济和饥荒赈济是民生的重要内容。
  在近代中国,孙中山等革命者所代表的近代民生主义理论,关注人民的生活、社会的生存、国家的生计和群众的生命。1924年4月12日孙中山先生手书《国民政府建国大纲》,其中第二条云:“建设之首要在民生。故对于全国人民之食衣住行四大需要,政府当与人民协力:共谋农业之发展,以足民食;共谋织造之发展,以裕民衣;建筑大计划之各式屋舍,以乐民居;修治道路运河,以利民行。”中华民国1946年宪法之第十三章《基本国策》,通过专门节款规定国民经济、社会安全、教育文化、边疆地区的政策,内容涉及平均地权、公用事业、区域经济平衡发展、工作机会、社会保险、民族健康、国民教育、边疆扶持等民生内容。这些美好愿景在当时政治生态下根本无法实现。
  在当代中国,传统民生范畴发生了新变化。民生在总体上是指“民众的基本生存和生活状态以及民众的基本发展机会、基本发展能力和基本权益保护的状况”[2]。民生内容主要包含两方面内容:其一是民生融合了普遍性的人权原则,人民享有经济社会文化发展权利。1954年宪法将公民获得物质帮助权作为一项宪法权利;1982年宪法规定了弱势群体、劳动者的福利政策。1988年国务院在《政府工作报告》中首次明确加快社会保险、社会福利、优抚和救济等制度的改革。2004年宪法修正案增加了社会保障制度条款。2010年施行的《社会保险法》旨在促使全体公民共享发展成果,建立基本保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。由此,生存权和发展权作为中国首要的基本人权,[3]得到制度性保障。其二是一系列政治纲领、国家政策和规范性文件所概括的发展权构成民生行政的中心内容。中国全面建成小康社会以民生为重点,推进社会体制改革,扩大公共服务,完善社会管理,努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居。即民生行政主要是处理好就业、教育、分配、社保、社会稳定等现实问题。在新时代,民生内容涵盖了经济社会充分均衡发展以及人民高品质生活需求的城乡规划、交通、生态环境等社会问题的解决。
  (二)民生行政与给付行政、福利行政的区别
  在1938年,德国行政法学首次使用“给付行政”概念。行政机关为了履行国家生存保育任务,运用非干预性的管理权力。[4]德国的国家任务转向生存照顾(Daseinsversorge),由国家担负国民维持生计所需的生活资料。给付即获益,英文是benefits。英美法中频繁出现的类似术语有veterans benefits, disability benefits ,unemployment benefits, social security benefits, medical benefits等等。与大陆法系“给付行政”相近的英美法系常用术语是“福利行政”(welfare administration)和“公共行政”(public administration)。福利行政主要指福利权利的行政保护,公共行政主要指包括服务和设施在内的公共产品的国家供给。
  中国民生行政法除有特殊的法理基础之外,其与给付行政、福利行政的显著区别在于:一是保护范围更加广泛,其内容不限于社会救济、社会保障的生存资料给付以及公共产品、公共设施的供给,同时包括了个人发展权、区域发展权的实现等内容。二是法益的行政法保护具有权利性和法律正当性,主要是从权利或者法律上的利益上予以保障民生,不再从反射利益或特权角度区隔民生利益与传统基本权利的关系。概言之,人民所获得的民生内容构成了一项权利,由法律制度予以保障。民生所涵盖的法益不是来自于国家的施舍,不是特权也不是反射利益,它有制度正义的基础。它既不同于封建社会就有的以征兵抚恤、防御灾害、救济灾贫为主导的国家济贫,也不同于欧美国家的社会救济和社会保障给付。
  (三)民生行政法的人格主题
  中国民生行政的目标呈现出两个层次:个人贫困和区域贫困所面临的低层次温饱生存需求满足和逐渐转向更高层次的“人的全面发展”的高品质生活需要。这些目标从宪法和国家政策两个方面体现出来。
  一是现行《宪法》从1954年制定到2018年修正案,其序言比较完整地体现了国家法的民生任务。宪法序言设定的国家法任务主要有:民族复兴、国家现代化、富强民主和各种文明协调发展,民生行政法恰是立足于整个国民的共同富裕和人的全面发展的国家法任务之上的。
  二是在国家政策纲领上,民生目标与小康社会的主旨始终密切相关。小康社会的主旨内容是以民生建设为主题,从温饱的生存之需到人的全面发展,本质是人性尊严的维持和完整性保障。次第展开的民生目标体现在小康社会的不同形态之中。1981年国务院首次在《政府工作报告》使用了“小康”术语。在1981—2019年之间的39份国务院《政府工作报告》中,共使用“小康”一词65次。在小康行政目标的演进中,民生行政的内容品质也在次第提高。中国共产党在其政治纲领和决定中也描述了民生与小康社会的紧密关系。2017年“十九大”报告概述了民生目标与社会“不平衡不充分发展”之间的制约关系,认为进入新时代,中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾。人民美好生活需要日益广泛。全面建成小康社会坚持以人民为中心的发展思想,不断促进人的全面发展、全体人民共同富裕;坚持在发展中保障和改善民生,增进民生福祉是发展的根本目的;保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感。
  概言之,在新时代,民生行政法面临着新的社会事实和国家法目标。小康社会和社会发展之间的主题关系,归根结底是人的全面的高质量的发展,即民生的实质和最高境界实为人的高品质发展,这超越了传统给付行政和福利行政的生存救济性特点。
  二、民生行政法的中国法理
  民生行政是中国政治经济和法律文化的一种特殊表达。由“民生行政”取代域外的给付行政和福利行政的概念、制度体系,旨在回归本土文化的民生主义传统以及以人民为中心的科学发展观,重新厘清中国民生行政的独立政治哲学传统、制度安排体系。
  (一)民生行政的政治哲学基础
  首先,民生行政法重新定位了人民与政府之间的关系。人民的权利义务与政府的权力义务是密切相关的。在民生行政中,人民与政府之间不是近代西方政治哲学中所见的对立关系,而是政府要“为人民服务”。行政机关的管理活动服务于人民,为人民服务是中国行政权的本质目的和一切行政行为的基础。[5]
  其次,百余年来的民生行政,融合了传统儒家的民本思想、近代爱国仁人志士们的民生主义、不同历史阶段的社会主义民生思想以及现代人权原则,形成了新时代中国特色民生主义原理,为民生行政法奠定了理论基础、确立了历史任务。中国民生主义原理从“三个代表”到“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”的“三为民”思想,再到“人民主体地位”的执政政策,由此民生行政法立足于整个国民的共同富裕和人民的全面发展的政治哲学之上。作为世界上最大发展中国家,中国民生内容和品质不仅取决于政府和社会力量所进行的救助式的社会保障型福利供给,更取决于经济社会发展的努力和人均收入水平的提高。
  (二)民生行政的国家法基础
  现行《宪法》序言完整地体现了中国国家法的民生任务和目标,即从小康社会、富裕国家、富强国家建设到物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展。小康社会、富裕生活、富裕社会需要法治社会,文明生活和文明社会需要法治政府,有效率和有质量的生活需要法治国家。法治可以使社会更有效率地生产和更合理地分配。依法行政和法治政府建设是民生的最重要法律保障。为实现民生原理之下的社会公平正义,行政权力被赋予特殊的角色功能,民生行政法具体地落实了国家法的初始目的和目标。
  (三)民生行政的社会团结基础
  在欧美发达国家,福利属性的争议反映出对人与人社会关系的不同态度。德国“二战”后制定的《基本法》并没有像《魏玛共和国宪法》那样将福利视为基本权利。2003年7月18日议定的《欧盟宪法条约》(草案)虽然规定了“福利权利”,但是将其编入了第二部分《欧盟基本权利宪章》第4编《团结》(Part II, the Charter of Fundamental Rights of the Union, Title IV Solidarity)之中,共12条。其中的两条分别直接规定了社会保障、社会救助和健康医疗权利。欧盟实质上将福利权利视为社会连带关系塑造的一部分,有别于传统的基本权利界定。美国虽然在1935年颁布了《社会保障法》,但是福利是否属于宪法权利也一直备受争议。有人认为福利给付的合法性在于每个人都有过体面生活的权利,给付穷人使其幸福是一种自然义务。[6]
  在欧美国家,基于社会团结的连带义务观念认为:个人或组织的利他社会义务存于种族、民族或其他特定人群之间,所采取的包容性社区建设、住房规划、教育体系、公共交通、就业体制之中都不同程度地渗透了社会团结的连带义务的特殊性存在。欧美利他社会义务的理论基础主要是社会契约论和社会连带理论,这是两种奠定社会合作与社会团结关系的政治哲学原理。社会契约理论肯定了人的社会性和社会联合。罗尔斯接受了亚里士多德以来的原则,承认社会相互依存是一个根本事实,社会团结建立在社会成员的彼此需要和发展潜力之上。正义原则与人的社会性紧密相连,全体社会成员为实现社会本性而通力合作,个人在社会团结中享有更富裕和更丰富多彩的集体生活。社会团结合作则要求对社会和经济不平等安排下的最少利益者予以最大给付,这是正义原则的一部分。[7]
  法国思想家涂尔干于1893年对社会连带理论予以系统阐述,认为个人与个人、个人与群体、群体与群体之间呈现相互渗透、相互依存的状态。没有社会连带,人类生活共同体就没法形成和维持。社会连带程度愈低,社会就愈发不稳定。如果社会不能呈现出有机的连带关系,个人与社会之间的维系就会失范。[8]连带社会学理念渗透到有关民生的社会保障制度创立之中,承认疾病或老龄化等“人的脆弱性”,是一般人性。[9]强调合作共济、社会权利,它们的实现赖于连带,赖于国家和社会承担积极的互助、援助义务。
  民生行政法立基于特定的社会连带关系之上。中国民生包括个体民生和集体民生两个部分。个体民生,是一家一户一人式的民生境况改善,国际上的常规办法是通过社会保障进行福利供给或者教育、交通等基本公共设施、公共服务的享有或共享。劳动就业、社会保险、救助资助制度则赋予每个人以不同的具体的社会权益申请和救济途径,行政机关每天通过不同的物资和机会给付等方式,实现着每个个体的民生特别之需。所谓集体民生,强调民生的全民族性、全社会共同性和区域协调性,国家有义务提高全民族的整体性民生质量。集体性民生与中国对社会困境消解的集体逻辑亦相辅相成。中国在近代史上谋求独立和现代化过程中,一直面临着民众散沙化、人心涣散、民力不凝结,只有家族和宗族而无国家的现状。[10]这种人际散沙化和不团结合作的社会困境,直接导致了近代中国最大问题的出现——民不聊生、民族未能独立、饱受外来势力和内部专制的压迫。积贫羸弱,是中国革命、社会改造、计划社会、改革开放和现代化所面对的社会事实,在今天它被转化为民生问题。由此,民生任务的实现也被直接设定为一种具有特殊社会团结功能的新型关系,利他社会义务、协作扶贫、共同富裕中均包含了中国民生行政的特殊法理要求,集体性民生体现了社会主义制度的本质要求。
  三、民生行政任务实现的特殊手段
  服务是民生行政固有的职能。民生行政法在权力目的上表现为服务性,但在权力运用上仍然保留了诸多制裁性的权能手段,例如福利资格的识别和福利欺诈的惩罚。在“发展中国家”的历史范畴之下,中国民生任务实现的制度措施和手段通常被区分为四种类型。一是传统的福利、基本公共产品、公共服务的政府供给行为,即通过社会保障制度的设立与实施来消除贫困,获致经济社会文化权利。二是以“社会发展”作为整体性手段,社会发展尤其是经济发展是解决中国民生问题的根本手段,其手段形态包容了经济手段、法律手段、行政手段和技术手段。三是设定和发挥利他义务对集体民生的促进功能。四是超越传统行政行为的路径,采取区域协调发展的制度措施,通过自我脱贫、精准扶贫和民生协作,促进整体民生目标的实现。
  (一)新财产供给的民生实现常规之道
  1.新财产之于民生行政法的根基意义
  近200年来,欧美财产制度发生了深刻的转变,政府供给已经成为财富的重要渊源,“政府之手”正在改变传统的财富获得形式,人们的财富越来越依赖于自己与政府的紧密关系。
  所谓“新财产”,实际是政府通过行政规制权力创设的新的财产形态,它不同于人权法上的财产权利(主要是指宪法及宪法性法律设定的财产权利),也不同于民商法上的财产权利。
  从政府供给的财富内容来看,新财产指向的权益客体大致归结为两类:一类是福利计划下的各种政府福利和利益,另一类主要是公共资源和自然资源的个人占有、利用权限。来自政府的新财产形式包括:(1)收入和获益。没有工作的人基于某种法律身份可以获得这种新财产资格。(2)工作。被各级政府录用工作的人可以获得公共资金。(3)职业许可。从事某类工作前的政府许可,实际上是一种财产。(4)特许。政府对财富进行控制和垄断,获得受到限制的特许(如城市出租车、电视频道、交通路线、石油天然气、酒类专卖、棉花或小麦种植、国家公园特许),就意味着获得新的财产。(5)合同,个人、公司通过政府合同享受到公共资源,政府合同类似于补贴。(6)补贴,类似于个人福利支付,如农业补贴、工业补贴、科技教育和健康补贴,它们占有的都是公共资源。(7)公共资源的使用。政府拥有和控制土地、采矿、放牧、木材、娱乐业、能源、旅游、无线电频道以及已知和未知的其他资源。(8)服务。政府服务是一种财富渊源。邮政服务、新闻、广告、家庭建筑工程保险、储蓄银行、农业科技信息、灌溉、卫生设施、警察、消防、公共交通、通讯卫星、教育等,都是重要的财产。[11]
  新财产保护范围在不同国家亦不同。在美国,导致个人贫困的原因颇为复杂,疾病、吸毒、婚姻、就业、社区、公共设施、工业和高科技风险伤害、环境污染、自然灾害、能源短缺等等,都是导致贫困的重要原因,因此美国福利计划主要采取了救助和补贴手段消除“致贫源”。其法典第42编《公共健康和福利》(2011年)近160章之多,涉及到的福利内容覆盖了民权保护、公共健康服务、公共设施供给、卫生设施和检疫、社区服务计划、社会保障、就业服务、暂时失业补偿计划、低收入住房供给、低收入能源补助、贫民窟消除、学校午餐计划、经济机会计划、都市更新和社区发展计划、工厂规划、土地开发计划、老年人计划、儿童营养、印地安医院和设施、洪灾补贴、各种疾病和病毒预防、疾病救助、母婴福利和卫生、酒精中毒治疗、精神健康体系、毒品滥用教育和预防、毒品上瘾治疗、艾滋病人群的房屋供给、家庭暴力预防和服务、犯罪预防、受害人补偿和救助、残疾人或者死伤者补偿、军人和雇员伤残补偿、流浪者救助、能源与气候政策、环境质量改善、垃圾处理、地震危险重建、火灾保护协议受益、科学研究补助等事项。[12]我国则在具体化社会保障制度的同时(如促进抗癌药大幅降价并纳入国家医保目录),对就业、贫困家庭补助、城市棚户区和农村危房改造、基础设施建设、教育和生活服务设施建设等加大了国家投入,并进行了大规模的税费减免。
  2.新财产供给中国模式的分析
  作为发展国家,中国在传统个人福利、公共资源和公共设施供给上更突出了“生产性供给”,即强化基本公共服务、基础设施的生产建设,这更能持久而广泛地影响人民的生活品质。按照2007年新统计指标体系,我国中央财政支出事项包括:一般公共服务、外交、对外援助、国防、公共安全、武装警察、教育、科学技术、文化教育与传媒、社会保障与就业、医疗卫生、环境保护、城乡社区事务、交通运输、车辆购置税、地震灾后恢复重建以及其他事项支出等。通过数据分析,我们大体可知国家财政(中央财政和地方财政)、中央财政在主要民生相关事项上的资金投入分布状况。[13]一般性公共服务所内含的公务人员人头费和办公费,占了较大财政支出比例,这也是中央政府廉政建设努力缩减行政管理费用的原因所在(表1、表2)。社会保障事项所代表的传统福利权利支出在中央财政中仍居于较弱地位,但是,交通运输、医疗卫生、教育支出作为来自政府的资源供给,属于广义上的生产性财政扶助措施,它们也属于新财产的内容,占有较高的财政比例,这凸显中国民生实现方式与发达国家的不同。我国中央财政对交通运输支出具有明显的跳跃性和不确定性,教育支出增长幅度较大,[14]医疗卫生支出基数和增幅较小(图1)。与社会保障和就业相比,交通设施作为政府资源供给形态,获得了更多中央财政支出支持,但是二者之间的支出差距在逐渐缩小(图2)。在社会保障和就业支出上,中央政府所担负工作较小,直接的福利支付义务主要归属于地方政府。这些数据及其分析图反映出近10年来我国作为发展中国家的新财产供给模式的独特性:救助性的直接福利保障占比较小,生产性的基本公共服务供给占比较大;地方政府的新财产供给任务较重,中央政府的综合调配空间仍有较大的发挥余地,这也符合发展中国家民生行政发展的未来要求。(表3、图3)
  表1:与民生相关事项的国家财政支出表(2007—2017年,单位亿元)

┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐
│支出事项│2007年│2008年│2009年│2010年│2011年│2012年│2013年│2014年│2015年│2016年│2017年│
├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│国家财政│49781.│62592.│76299.│89874.│109247│125952│140212│151785│175877│187755│203085│
│总支出 │35  │66  │93  │16  │.79  │.97  │.10  │.56  │.77  │.21  │.49  │
├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│一般公共│8514.2│9795.9│9164.2│9337.1│10987.│12700.│13755.│13267.│13547.│14790.│16510.│
│服务支出│4   │2   │1   │6   │78  │46  │13  │50  │79  │50  │36  │
├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤
│交通运输│1915.3│2354.0│4647.5│5488.4│7497.8│8196.1│9348.8│10400.│12356.│10498.│10673.│
│支出  │8   │0   │9   │7   │0   │6   │2   │40  │27  │70  │98  │
├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───


  ······

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