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【期刊名称】 《法学论坛》
批判与重构:论作为准防卫过当的假想防卫过当
【英文标题】 Critique and Reconstruction: Excessive Hypothetic Defense as a Form of Quasi Excessive Defense
【作者】 吴尚聪【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 假想防卫;防卫过当;假想防卫过当
【英文关键词】 justifiable defense; hypothetic defense; excessive defense; excessive hypothetic defense
【文章编码】 1009-8003(2019)04-0080-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 80
【摘要】 假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面,但其中防卫过当起着主导、支配作用,因此假想防卫过当的性质应属于“准防卫过当”。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导,属于准防卫过当,因此同防卫过当一样,其罪过形态包括故意和过失,特殊情形下成立意外事件。又由于假想防卫过当毕竟不是真正意义上的防卫过当,欠缺形式上的合法性与实质上的正当性,再加上理论本身的合理性存有疑问,以及缺乏现实的可操作性,认为假想防卫过当可以适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚规定的观点不足取。但基于刑事政策的考虑,可以在量刑上对其予以适当从宽处罚。
【英文摘要】 Three problems exists in the study of excessive hypothetical defense at present: first, its nature is unclear; second, thecrime is unknown; third, its punishment lacks evidence. Although excessive hypothetical defense embodies both hypothetical andexcessive defense, hypothetical defense in advance, according to the motivation theory and intervening factor theory of relativecausation, excessive defense plays a dominant role in the entire excessive hypothetical defense and therefore determines the natureof excessive hypothetical defense. And because there does not exist real unlawful infringement in excessive hypothetical defensewhich is not the true excessive defense, excessive hypothetical defense in its nature should be considered as “quasi excessive defensive”. It is considered that the hypothetical defense should be applicable to the provisions of article 20, paragraph 2, of thePenal Code, on the defense of excessive penalties. But based on criminal policy considerations, it can be in the sentencing on itsappropriate leniency.
【全文】法宝引证码CLI.A.1264549    
  一、问题的提出:作为准防卫过当的假想防卫过当
  假想防卫中往往伴随着防卫过当的出现。之所以如此,说到底,是因为现实中根本就不存在所谓的不法侵害。由于并无不法侵害存在,所谓的不法侵害只是行为人的假想而已,因此行为人的“防卫”就成了赤裸裸的假想防卫;由于并无所谓的不法侵害存在,行为人的“防卫”行为也就失去了衡量手段相称性的比对对象,因此就更容易使人认为其“防卫”行为“明显超过必要限度”;由于并无所谓的不法侵害存在,也就没有了制约“防卫”行为的手段,再加上受到惊恐、紧张心理的支配,假想防卫人往往能够“肆无忌惮”的进行“防卫”,因此也就更容易造成“重大损害”。[1]因此,假想防卫中往往伴随着防卫过当的发生。这便引出了假想防卫过当这一命题。它不只是一个理论问题,更是一个关乎司法实践的重要现实问题。
  所谓假想防卫过当,是指实际上并不存在不法侵害,而行为人却误认为不法侵害存在且正在进行,并基于此实施了所谓的反击行为(假想防卫);但即便是在行为人假想的不法侵害存在的情况下,该行为也明显超过了正当防卫的必要限度造成了重大损害(防卫过当)的情形。对于假想防卫过当的问题,学界一直缺乏应有关注,即便在这些仅有的研究中,也存在着或多或少的问题。总的来说,假想防卫过当存在三个问题,即性质不清(假想防卫过当在性质上究竟属于假想防卫的一种,还是防卫过当的一种,抑或是一种独立形态)、罪过不明(假想防卫过当的罪过形态包括哪些,能否由故意构成,能否由过失构成)、处罚失据(假想防卫过当能否适用或类推适用《刑法》第20条关于防卫过当的减免处罚规则)。而假想防卫过当的性质、罪过与处罚这三个层面,基本涵盖了研究假想防卫过当所需要关注的关键性问题。
  鉴于此,本文拟以假想防卫过当这三个问题为研究对象,从纵向和横向两方面入手,对其展开分析:在纵向上以假想防卫过当的性质、罪过、处罚此三者为经;在横向上以梳理现有研究状况、分析其中利弊得失、最终得出自己的看法这三个角度为纬。并在此基础上将具体结论进行整合与提升,最终得出一个关于假想防卫过当的整体判断,即作为准防卫过当的假想防卫过当。该命题由三个子命题构成,分别是作为“准防卫过当”的假想防卫过当,对应的是假想防卫过当的性质问题;作为准“防卫过当”的假想防卫过当,对应的是假想防卫过当的罪过形态问题;作为“准”防卫过当的假想防卫过当,对应的是假想防卫过当的处罚规则问题。
  二、作为“准防卫过当”的假想防卫过当——对假想防卫过当的追根溯源
  只有当确定了假想防卫过当的性质之后,进而才能讨论行为人对此要承担何种形式的责任,即假想防卫过当的罪过形态问题;才能确知假想防卫过当与正当防卫到底是何种关系,能否适用《刑法》第20条第2款关于正当防卫的减免处罚规则,即假想防卫过当的处罚问题。因此,对假想防卫过当性质的探讨,不仅必要,更是必须。
  (一)现状:含糊其辞的学界表态
  对于假想防卫过当的性质,理论界目前含糊其辞,少有探讨。少部分学者认为假想防卫过当应当属于假想防卫的一种,理由是由于假想防卫过当不属于防卫过当,因此所谓的假想防卫过当的提法本身就是错的,其本质上仅仅属于假想防卫的一种。[2]多数学者则对假想防卫过当的性质没有提及,而是直接关注其罪过形态以及能否适用防卫过当的减免处罚规则。此外,主张假想防卫过当应该属于防卫过当的观点,则未被发现。不过,一个有趣的现象是,尽管几乎没有学者主张假想防卫过当属于防卫过当的一种,但却都不约而同地在自己的教科书中将其安排在了防卫过当一节进行论述,[3]不禁耐人寻味。
  (二)批判:形式化的思考误区
  学界在假想防卫过当性质上存在的问题,一方面是缺乏对该问题的关注,仅仅停留于表面上的罪过形态之争,而未能深入其根本,探寻假想防卫过当可能具有的种种罪过形态何以成为可能;另一方面则是形式化、简单化地理解正当防卫与防卫过当的要件,没有通盘思考得出的结论是否在体系上相融洽。一言以蔽之,走入了形式化的思考误区。
  1.没能触及问题的实质。对于假想防卫过当的罪过形态问题,当前理论只看到了表面上的罪过形态之争,纠缠于假想防卫过当到底是故意还是过失,而没能触及问题的根本,即假想防卫过当的性质为何:到底是“假想防卫的过当”(假想防卫的一种),还是“假想的防卫过当”(防卫过当的一种)。如果不先明确其性质便断然下结论,那么这样的结论无异于空中楼阁,难以有坚实的基础作为支撑。同样,如果不先确定假想防卫过当的性质,就难以确知其与正当防卫到底是何关系,能否适用《刑法》第20条第2款关于正当防卫的减免处罚规则。因此,假想防卫过当的罪过问题与处罚问题的实质,在于如何界定假想防卫过当的性质。而假想防卫过当的性质确定,则取决于如何处理假想防卫与防卫过当二者的关系,以及确定何者具有决定意义。单纯地谈论假想防卫过当是故意还是过失,是无凭也无据的。假想防卫过当的罪过形态如果是故意或者是过失,只能是由于其性质属于假想防卫或防卫过当的一种,而该类型的罪过形态正是故意或者是过失,因此才传导到假想防卫过当那里,使其呈现出故意或过失的罪过形态。那种脱离假想防卫过当的二元基础——既具有假想防卫的一面,又具有防卫过当的一面的思考是不可取的。
  2.因形式化的理解正当防卫的成立条件而错误地认为假想防卫过当属于假想防卫。形式化的思考还有一种表现,即认为防卫过当以构成正当防卫为前提,由于假想防卫不是正当防卫,所以不存在防卫过当。进而,所谓的假想防卫过当其实只是假想防卫而已。[4]这种观点乍听之下貌似合理,实际却禁不起推敲。一方面,形式化的理解构成要件会因为缺乏体系性的思考而得出不合理的结论,[5]有违罪刑相适应原则:假想防卫过当的场合行为人有两个过错(防卫对象上的错误和防卫限度上的错误),而假想防卫只有一个错误(防卫对象上的错误),因此,主观上假想防卫过当要比单纯的假想防卫恶性更大,无论是从报应的角度还是预防的角度,都应该给予前者更重的刑罚。而如果说假想防卫过当就是假想防卫,对二者处以同样的刑罚,必然会导致处罚上的不平衡。另一方面,假想防卫理论在行为人故意实施了过当防卫的情形下难以自圆其说。上述观点实际是认为假想防卫过当并非一个独立的问题,而是属于假想防卫的一种特殊的情形,想以假想防卫的理论来一并解决假想防卫过当问题。但是,这种观点却忽略了假想防卫过当问题的复杂性。因为行为人完全有可能在假想的采取了防卫行为后继续故意实施过当程度的防卫,此时行为人对于后续的过当防卫行为持故意心态无误。对于这类两种罪过形态相交织的情形,难以在假想防卫理论框架下得到合理的解释。因为,假想防卫情形下行为人要么成立过失犯罪,要么因意外事件而无罪,不可能存在行为人成立故意犯罪的情形。而这种类型的假想防卫过当如下所述,却应该以故意定罪。所以,认为“假想防卫过当只是假想防卫的一种”的观点不足取。
  (三)建构:作为“准防卫过当”的假想防卫过当
  对于假想防卫过当性质的判断,主要在于处理“假想防卫”和“防卫过当”二者之间的关系。在笔者看来,假想防卫过当应属于“准防卫过当”,即作为防卫过当的一种特殊情况而存在,对假想防卫过当的性质起决定作用的终究还是防卫过当。为了区别于纯正意义上的防卫过当,故称之为“准防卫过当”。以下笔者通过动机说和相当因果关系之介入因素理论,来分析假想防卫过当中的发生与运作机制。
  1.动机说。动机是引起行为发动的内心起因,相较于侧重预期结果的目的而言,动机更强调行为动因。就假想防卫过当而言,在行为人对防卫起因存在误认,误以为存在正在发生的不法侵害而决意实施反击之后,假想防卫的进程就已然结束,整个假想防卫事实便作为行为人发动防卫行为的动机而存在。此时,在先的假想防卫与在后的防卫过当是动机与结果的关系。后续的防卫行为具体如何实施便不再受假想防卫所控,也非假想防卫的概念所能涵盖。在此,假想防卫只是起到一个发动行为的诱因的作用,而且只是作为发动一般防卫行为的诱因,对于整体上的过当行为的性质不再有什么影响,而后续的防卫行为质变为防卫过当是因为行为人后续的原因所致,与先前的假想防卫没有“必然联系”(因为并非所有假想防卫都会引起防卫过当)。据此,可以认为,作为动机的假想防卫并不会对整个假想防卫过当进程产生影响。假想防卫过当的性质,取决于行为人是否意识到行为超出了必要的限度,即决定于防卫过当。
  2.相当因果关系之介入因素理论。介入因素理论建立在相当因果关系理论基础之上,介入因素理论探讨的是,当原先的因果流程中突然介入了其他因素之时,如何判别结果的归属。就假想防卫过当而言,一方面,假想防卫并不具有导致防卫过当的危险,通常所说的假想防卫是指行为人对防卫起因存在误认,误以为存在正在发生的不法侵害而决意实施反击的情形,并不包含可能造成防卫过当的情形。因此,典型意义上的假想防卫并不具有导致防卫过当的危险。另一方面,在整个假想防卫过当进程中,行为人先实施了一个行为(假想防卫),然后又介入了行为人的又一个行为(防卫过当),根据介入因素三原则判断,(1)先前的行为(假想防卫)因其本身并没有引起后一介入行为(防卫过当行为)的危险,也没有导致最终结果的必然(防卫过当结果),因而对结果发生的作用力较小(只具备动机意义);(2)介入的行为(防卫过当)因为其作用力大(独立地导致了防卫过当结果)、具有异常性,故阻断先前的假想防卫行为对最终结果的因果性,结果的归属应由介入的防卫过当行为来承担。所以,可以认为防卫过当行为独立地导致了防卫过当结果的发生,从而主导了整个假想防卫过当的性质。
  三、作为准“防卫过当”的假想防卫过当——假想防卫过当罪过发生机制探寻
  由于假想防卫过当现象本身的复杂性,再加上法律没有明文规定,因此才使得假想防卫过当的罪过形态无论从理论来看还是从实务来看都是一个极其棘手的难题。
  (一)现状:罪过的两极
  采取故意说的学者认为,假想防卫过当中行为人的心态只可能是故意。该观点先是认为防卫过当中行为人只存在故意一种罪过心理。由于在整个假想防卫过当的进程中行为人的心理状态发生了变化,从最初的过失心理转变为故意心理,这种心理层面的转变也导致了行为性质发生了改变,防卫过当的故意责任吸收了假想防卫的过失责任,最终使得整个假想防卫过当具备了故意的特征,因此最后终局上认定假想防卫过当的行为人承担故意责任。[6]这种观点可谓是立足于防卫过当进行的“倒序的思考”(假想防卫←防卫过当)。持过失说的学者则坚持,假想防卫过当只可能是过失。因为防卫过当与假想防卫实际上是引起与被引起的因果关系,由于假想防卫引起并最终导致了防卫过当的发生,因此即便在此之后行为人的行为性质发生了变化,但归根结底也是由于作为原因的假想防卫的缘故。由于作为原因的假想防卫是过失心理,因此无论后续的防卫过当是出于过失还是故意,都使得假想防卫过当在整体上呈现出过失的特征。[7]这种观点可谓是立足于假想防卫进行的“顺序的思考”(假想防卫→防卫过当)。另有学者指出,应当根据行为人的主观认识来考虑其罪过形态,如果既对防卫起因产生错误认识,又对防卫程度与必要性产生错误估计,则排除故意责任的可能,行为人只承担过失责任;如果行为人仅对防卫起因存在错误认识,对于自己防卫行为明显超过必要限度清楚地认识到了,并且对其或追求或放任,则行为人应当承担故意责任。[8]
  (二)批判:以偏概全
  学界在假想防卫过当的罪过形态上存在的问题主要是以偏概全,即仅仅看到了问题的一个侧面,而没能顾及到假想防卫与防卫过当各自的特性对于整个假想防卫过当罪过形态的制约。
  1.忽视犯罪论体系对罪过形态的制约。在不限定前提条件和界定前提概念之下就断然分析,因此,由于根基不牢、基础瑕疵,得出的结论自然难以令人信服。上述故意说便是在错误地认为防卫过当只有故意一种形态的基础之上得出的结论。此外,日本主张故意说的学者在论述时也犯了同样的错误,福田平教授首先认为假想防卫过当之类的排除违法事由的错误属于违法性错误。接着其指出,由于违法性的错误不属于行为人故意的内容,不影响行为人主观故意的形成。因此,在行为人假想防卫过当的场合,无论行为人对于过当事实有无认识,最终都只成立故意犯罪。只有在这种误认超出了行为人的预见可能性的场合,才免去其刑事责任。[9]这实际上是由于该学者采取了三阶层的新古典与目的论相结合的体系,并且坚持已被认为是错误的严格故意责任说所得出的结论。[10]在三阶层的新古典与目的论相结合的体系中,故意具有双重定位,既是构成要件的故意,又是责任的故意。同时,在三阶层的犯罪论体系中,构成要件与违法性二者是分离的。因此,在该体系中,故意的认识内容仅限于客观的构成要件事实,行为人对于该当于客观的构成要件的事实有认识时,就已经具有了犯罪故意。至于所谓的违法性问题,则和行为人是否有故意的问题无关[11]。因此,这种完全依托于三阶层的新古典与目的论相结合的体系的论证,在该种犯罪论体系下或许可以自圆其说,但对于主张其他犯罪论体系的学者、尤其在坚持四要件的我国学者看来,是没有多少说服力的。
  2.以偏概全。典型的故意说、过失说就存在这种问题,固执地坚持一种形式而排斥另一种形式。没有意识到问题的复杂性,没有看到假想防卫过当兼具假想防卫与防卫过当,而假想防卫可能是过失或意外事件,防卫过当可能是故意、过失和意外,因此二者的复合概念绝不可能只是故意或过失。(1)故意说的不足。上述坚持故意说的学者只看到了假想防卫过当当中防卫过当的一面,同时又错误地认为防卫过当只有故意一种罪过形态,进而得出假想防卫过当只有故意一种形式。但是,一方面假想防卫过当还有着假想防卫的一面,行为人是由于误认为有不法侵害存在才实施了防卫行为(尽管过当),假想防卫是起因;另一方面,防卫过当也并非只有故意一种心理状态,行为人完全存在过失、甚至是成立意外事件的可能。(2)过失说的缺陷。过失说的问题恰恰相反,只看到了假想防卫过当中假想防卫的一面,认为由于没有前面对紧急不法侵害的误认,便不会有后续的防卫行为的过当,因此在前的假想防卫对整个假想防卫过当行为具有支配性,“使得行为整体具有过失犯的特征”。[12]这种观点的实质是将假想防卫过当理解为“假想防卫的过当”,是假想防卫的一种特殊情形而已。其问题在于:后续的防卫过当即便是因假想防卫而起,但也不能说明假想防卫“因此”就具有了支配性,能够支配整个假想防卫过当行为。这其实是一个常识,事物的本质并非在其刚出现时便被永久的决定,事物的本质是在历史发展的过程中不断被塑造的,即事物的发展乃是“历时性”。[13]
  (三)重构:从属于防卫过当的一面
  尽管总的来说假想防卫过当的罪过形态可能是故意或者过失,但由于假想防卫过当兼有假想防卫与防卫过当的一面,即便防卫过当支配了整个假想防卫过当,无论是性质、罪过心态还是处罚,但与此同时,也不能忽视了假想防卫过当中假想防卫的一面,尤其不能忽视其在量刑中对整个假想防卫过当的重要影响,以及基于法秩序评价上的一致性对假想防卫过当处罚上的特殊考量。因此,下面依据行为人的主观心态,就假想防卫过当可能存在的各种情形分别进行论述:
  1.单一罪过型假想防卫过当。单一罪过型假想防卫过当中,整个假想防卫过当进程中行为人只有一个罪过心态(故意/过失),或是对假想防卫有罪过,或是对防卫过当有罪过;另一行为则是因意外事件而起。具体包括以下三种情形:(1)意外假想防卫+故意防卫过当:行为人因意外或其它原因而根本没能预见到现实中不存在不法侵害,但却在实施“防卫”行为的过程中明显超过必要限度并积极造成他人重大损害;(2)意外假想防卫+过失防卫过当:行为人因意外或其它原因而根本没能预见到现实中不存在不法侵害,并且对于自己的行为已经明显超过必要限度可能造成重大损害这一状况应当预见却没能预见,或者预见到了却轻信能够避免,因而最终造成重大损害;(3)过失假想防卫+意外防卫过当:行为人本应对于现实中不存在不法侵害这一事实能够预见,但因自己的疏忽大意而没有预见,并由于意外或其它原因而无法预见到自己的行为已经明显超过必要限度并可能造成重大损害。对于这种单一罪过型的假想防卫过当,最终是承担故意责任还是过失责任,则完全取决于受刑法非难评价的那一部分行为的性质。具体而言,上述第一种情形,成立故意犯罪;上述第二种情形,成立过失犯罪;上述第三种情形,成立过失犯罪。因为,在此种类型的假想防卫过当中行为人实际上只有一个罪过心理,另一部分由于属于意外事件行为人主观上没有罪责,因此最终只评价有罪过的那部分。从实质来看,此种情形并非典型意义上的假想防卫过当,与纯粹的假想防卫或防卫过当本质上没有差别。
  2.双重罪过型之过失型假想防卫过当。这种情形和下述第四种情形构成了假想防卫过当的典型情形。对于该种过失型的假想防卫过当,即行为人本应对于现实中不存在不法侵害这一事实能够预见,但因自己的疏忽大意而没有预见,并且基于此,对于自己的行为已经明显超过必要限度可能造成重大损害这一状况应当预见却仍然没能预见,或者预见到了却轻信能够避免,因而最终造成重大损害的情形。换言之,行为人是“过失假想防卫+过失防卫过当”,理论上称为过失的假想防卫过当。[14]由于在整个假想防卫过当的进程中行为人存在着两个相互独立的过失心态,既对防卫起因存在过失,又对防卫程度存在误认。因此,此种情形下行为人只有一种类型的罪过心态,即过失。也因此,行为人最终应承担过失责任。但也有少部分学者认为,对于这种场合下的假想防卫过当,尽管行为人主观上对于之前的假想防卫和之后的防卫过当都持有过失心理,但毕竟客观上其行为已明显超过正当防卫之必要限度,“如果仍适用假想防卫的法理,认为阻却故意在处罚上就明显偏轻,所以,应该按故意犯处罚”。[15]诚然,持这一观点的学者正确地看到了该种过失的假想防卫过当与一般的过失防卫过当存在着程度上的差别,即前者存在双重过失而后者是单一过失,行为人的人身危险性以及预防必要性都要高于后者,因此理应在处罚上重于后者。但是,这一理由却绝不能成为把假想防卫过当的过失责任升格为故意责任的理由。即便对二者应当在处罚上显示出差别,也应在法律规定的范围内进行操作,比如,完全可以将过失的假想防卫过当在应当判处的法定刑幅度内的顶格判处,这样既做到了罪刑法定,同时又保证了罪责刑相适应。
  3.双重罪过型之故意型假想防卫过当。真正构成理论难点的是第四种情形,即故意型的假想防卫过当,是指行为人本应对于现实中不存在不法侵害这一事实能够预见,但因自己的疏忽大意而没有预见,但却在实施“防卫”行为的过程中明显超过必要限度并积极造成他人重大损害的情形,可概括为“过失假想防卫+故意防卫过当”。由于在整个假想防卫过当进程中,前半部分的假想防卫出于过失心理,后半部分的防卫过当出于故意心态,因此就构成了理论上的难点:作为一个整体的故意型假想防卫过当,两种不同类型的犯罪心态究竟应当如何协调,最终应当以故意犯罪论处还是应当以过失犯罪处罚。可以说,对于假想防卫过当罪过心态上的故意说与过失说之间的对立就来源于此。如上所述,就

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