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【期刊名称】 《法律科学》
中国国际民事管辖权的立法体例研究
【作者】 向在胜【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 民商法学【中文关键词】 国际民事管辖权;立法体例;类推适用
【英文关键词】 international civil jurisdiction; legislative pattern; application by analogy
【文章编码】 1674-5205(2019)04-0183-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 183
【摘要】 二战后,国际民事管辖权在立法体例上逐渐形成一元论体例与二元论体例双足鼎立的局面。一元论体例主张通过援引国内地域管辖权规则来解决国际民事管辖权问题,其法理依据在于类推适用(准用)。但基于一元论体例的形式主义特点,为确保国际民事管辖权实质正义之实现,需要为其配备校正机制。鉴于一元论体例拥有充分的法理依据,其完全可以成为我国国际民事管辖权立法体例的未来选项。我国未来如继续采用一元论体例,则必须重视该体例的校正机制配置工作。
【英文摘要】 After World War II a dualism of legislative pattern for international civil jurisdiction is showing up in the world. Monistic legislative pattern argues that international civil jurisdiction shoud be determined by referring to the rules of national territorial jurisdiction. The legal ground for monistic pattern is application by analogy. But just because of its formalistic approach, the monistic pattern should be equipped with a correction mechanism to make sure that material justice of international civil jurisdiction be realised. As having a sound legal ground, monistic pattern is eligible for future legislative pattern of international civil jurisdiction in China, and if so, it should be paid more attention to improve the correction mechanism.
【全文】法宝引证码CLI.A.1264558    
  引言
  历史上,国际私法与邻近法律部门如民法或民事诉讼法的密切联系一直以来对其立法体例都有重大影响。比如,法律适用法便面临应否被置入民法典的疑问[1]。而对于国际民事管辖权,在立法上也存在如何处理其与国内地域管辖权的关系问题。以对两种管辖权之同或不同的强调为标准,在比较法上可将国际民事管辖权的立法体例大分为一元论和二元论两种。{1}19一元论体例强调两种管辖权之同,认为二者应共享一套规范体系,或者更准确地说,在该体例下,国际民事管辖权依附于国内地域管辖权,国际民事管辖权通过援引国内地域管辖权规则予以确定。二元论体例则强调两种管辖权之别,认为国际民事管辖权应独立于国内地域管辖权,二者各有一套规则体系,两套规则体系彼此独立、各司其职。二战后,法国与德国率先于上世纪五六十年代在欧洲大陆确立一元论体例。瑞士1987年《国际私法》法规是一个分界点[2]。该法的出台在大陆法系国家结束了一元论体例一家独大的局面,同时宣告了二元论体例的崛起。当下俨然是两种立法体例分庭抗礼的时代[3]。
  我国目前的国际民事管辖权立法体例显然属于一元论体例。我国关于国际民事管辖权的规定主要集中于《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”或“民诉法”)265条和第266条,分别涉及涉外合同或其他财产权益纠纷管辖权和三类投资合同的专属管辖权。此外,最高人民法院2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“《民事诉讼法司法解释》”)也有7个条文(第13条至第17条以及第531条、第532条),分别涉及涉外离婚诉讼管辖权、协议管辖权以及不方便法院原则等。上述规定显然不足以构成一套系统的国际民事管辖权规范体系。《民事诉讼法》259条规定:“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。”因而对于前述9个条文没有涉及的绝大部分国际民事管辖权问题,人民法院原则上应根据《民事诉讼法》259条的规定,通过援引该法第一编第二章有关国内地域管辖权的规定予以解决。前述9条国际民事管辖权规则在本质上属于一元论体例框架下的补充性规定。
  一元论体例在我国的践行目前正面临理论与实践双重困境。在理论层面,一元论体例在我国学界遭遇颇多质疑[4]。概括而言,学界对一元论体例的质疑主要针对以下两个问题:其一,一元论体例在法理上何以成立?其二,鉴于两种管辖权之间的差异,一元论体例在运行中何以确保管辖权确定结果的合理性?一元论体例在我国面临的实践困境则主要体现在,在我国当下已然践行一元论体例的现实背景下,立法与司法实务部门针对一元论体例的法律原理与运行规律存在把握不准甚至认知错误的情况,并进而导致立法层面对一元论体例规范立场游移不定且校正机制配置差强人意,以及司法层面管辖依据援引混乱以及校正意识不强等各种实践误区。基于以上,本文拟首先从一元论体例的法理依据及校正机制两个角度探讨一元论体例的正当性问题,然后在此基础上分析一元论体例在我国的实践误区,并就一元论体例在我国的未来出路提出个人见解。
  一、一元论体例的法理依据:类推适用
  为判断一元论体例的正当性,首先有必要考察该体例生成的历史背景,探寻一国内地域管辖权规则确定国际民事管辖权所依据的法律原理或法律方法,并在此基础上考察一元论体例在法理上能否成立。
  (一)一元论体例的生成逻辑:规整漏洞之填补
  历史上,与邻近法律部门相比,国际民事管辖权的立法与司法实践相对滞后。在德意志帝国时期,由于国际民事管辖权问题尚不多见,帝国最高法院没有严格区分国内地域管辖权与国际民事管辖权,以民事诉讼法中的管辖权规则作为国际民事管辖权的法则供给来源被认为理所当然。《德国民法典》于1900年施行后,对民法典及其他法典的阐释成为焦点,国际民事管辖权几被遗忘。而从第一次世界大战到1950年代,德国经历了激烈的社会动荡:通货膨胀、政治动乱、第三帝国崛起、第二次世界大战以及盟军占领等,在此背景下人们更是无暇关注国际民事管辖权。{2}143因而,当德国联邦最高法院在1965年对两种管辖权作出明确区分时,国际民事管辖权的法则供给便成为问题。在法国,判例法曾以1804年民法典第14条和第15条为基础形成了以拒绝受理外国人之间纠纷为核心的国际民事管辖权体系。{3}357但这套管辖权体系在实践中逐渐呈现出诸多弊端,既不利于保护法国公共利益[5],同时也因涉嫌司法拒否而构成对外国当事人司法救济权的歧视[6],因而法国最高法院于1962年正式废除前述判例法管辖权体系,并导致《民法典》第14条和第15条的边缘化。{3}357由此,国际民事管辖权的规则供给问题在法国亦得以凸显。
  因此,当二战后国际民商事交往的快速发展呼吁构建国际民事管辖权体系时,国际民事管辖权在前期立法储备的严重不足导致国际民事管辖权规则供给的系统性缺失,由此一种被学界称为“规整漏洞”的法律漏洞便产生了。{4}251{5}173鉴于立法者对国际民事管辖权立法的时代需求不能及时回应,而基于“禁止法官在法律上沉默”原则,司法者不得不担负起解决国际民事管辖权规则供给的重任,他们只好沿循一条经验主义道路,将目光落在已然存在且将其适用于国际民事管辖权亦较为可行的国内地域管辖权规则上。
  一元论体例确立后,德国和日本学者先后提出二重职能说、拟推知说等理论以对该制度进行阐释。但二重职能说过于理想主义,认为德国民诉法管辖权规则在1877年制定时即已拥有同时确定两种管辖权的二重职能,并进而否定德国国际民事管辖权存在规整漏洞。{6}211但二重职能说既曲解了立法者原意[7],同时也与德国联邦最高法院1965年确立一元论体例时的立场有所抵牾[8]。在日本,拟推知说根据日本法院对某一涉外民事案件拥有地域管辖权的事实而推定日本作为整体对该案亦拥有国际民事管辖权。在管辖权判断程序上明显的逆向思维特点决定了拟推知说系以设证推论为依据解释一元论体例。但设证推论在本质上是一种非演绎推论,只能导出或然性结论[9],而且直接以国内地域管辖权的“有无”来断定国际民事管辖权的有无亦回避了国际民事管辖权的规则供给问题。
  从前文对一元论体例形成历史的考察可知,司法者确立一元论体例时并没有考虑太多诸如两种管辖权的逻辑先后等理论问题,而只是立基于其在实践经验基础上建立起来的一项确信——涉外民事案件与国内民事案件具有同质性。正如巴迪福在考察法国法院确立一元论体例历史时所言:“如果说国际(民事)诉讼有别于国内(民事)诉讼,这只是因为其在属人和属地方面含有一些涉外因素,但确认亲子关系诉讼的目的总是相同的,不论其是在罗马尼亚人之间还是在法国人之间提起。”{7}754既然出发点是两类民事案件的同质性,由此不难推知,司法者援引国内地域管辖权规则的初衷只是希望通过类推适用来解决国际民事管辖权的规则供给。在大陆法系国家,类推适用的功能主要在于填补法律漏洞。{8}168以类推适用解释一元论体例,不仅有法德司法实践的支撑,亦完全符合国际民事管辖权二战后阶段性发展的历史逻辑——规整漏洞之填补。
  (二)一元论体例下类推适用的证成
  类推适用成立的前提在于两种案型的相似性。在拉伦茨看来,两种案型的相似意味着二者既非根本相同,但也不能绝对不同,二者只是恰好在构成要件方面——与法律评价有关的重要观点上——彼此相类,因而应作相同评价。而要判断两种案型在构成要件方面或在法律评价核心要素方面是否具有相似性,归根结底要回归到两种案型是否共享法律规整目标。{4}258前述法德司法者视野中调整对象的同质性并不足以保证两种管辖权一定共享法律规整目标,因为即使调整对象具有同质性,但如果两种管辖权性质不同,或者即使性质相同但不共享相关法律价值,则也很难想象二者能够基于相同原理选择管辖依据从而保证类推适用成立。因此,考察一元论体例下类推适用能否成立,关键是看两种管辖权是否拥有相同性质并共享法律价值。
  就国内地域管辖权而言,顾名思义,其在性质上属地域管辖权,解决的是如何将纠纷在分布于不同区域的相同性质法院之间进行分配的问题。国内地域管辖权在品格上秉持两项私法价值:第一,当事人便宜和公平公正;第二,促进司法运行效率以更好维护当事人权益。{3}353{9}206-209{10}80{11}700国内地域管辖权的性质与品格决定了其如下法律规整目标:依据诉讼与法院地的实际联系来判断空间上解决纠纷最为适当之法院。
  对于国际民事管辖权的性质,大陆法系国家一直有事项管辖权说与地域管辖权说两种观点[10]。由于认为其功能在于决定空间上最为适当之法院,德国与日本学者认为国际民事管辖权在性质上属地域管辖权,对此定性两国学界几无异议。{12}43-44{13}1049{14}但在法国,以巴丹为代表的部分学者却认为,国际民事管辖权是就一组特定纠纷(国际民事纠纷)在两组不同性质管辖权体系之间(法国管辖权与外国管辖权)进行分配,因而在性质上属事项管辖权。{15}310-311如果事项管辖权说成立,则国际民事管辖权将很难与国内地域管辖权共享法律规整目标。但问题在于,事项管辖权旨在将不同性质法律纠纷疏导至不同法院体系,具有明显的公共秩序性质,因而从事项管辖权说将必然导出国际民事管辖权具有强制性的结论,但这一结论显然与我们有关国际民事管辖权的基本常识不符,因为除了以维护公共秩序为宗旨的专属管辖权外,国际民事管辖权原则上仅具有任意性质。因此,除了在法国与意大利等国有少数追随者外,事项管辖权说在世界范围内并没有得到普遍支持。国际民事管辖权本质上应属地域管辖权,因为其任务在于当一个国际民事纠纷产生后,当事人应到哪一国家或哪一法域提起诉讼,这在本质上是一个空间的选择或指引。从国际民事纠纷解决的角度看,国际民事管辖权与国内地域管辖权一起在不同层面解决管辖权的空间分配问题:前者解决管辖权在国家间的分配,后者则是在国际管辖权已经确定的前提下解决管辖权在法院地国内部的地域分配。
  国际民事管辖权在品格上有威权型管辖权和权利型管辖权两种形态。威权型管辖权自中世纪即已出现于欧洲大陆,随后于19世纪下半叶至20世纪中期流行于英美法系国家。{16}35{2}104威权型管辖权在欧洲大陆主要以属人主权为基础。根据当时占据统治地位的自然裁判官理论,主权者对其臣民享有专属管辖权,任何臣民不得逃离其所属领地的司法主权。而在英美等国家,威权型管辖权主要以属地主权为基础,强调一国主权权力对当事人的实际控制。无论是以属人主权为基础,还是以属地主权为基础,威权型管辖权都是从主权视角看待管辖权,将管辖权视为主权者的司法特权,而对于私人的公平正义则持漠视态度。{16}33显然,威权型管辖权很难与强调私法程序正义的国内地域管辖权共享法律规整目标。随着人类法治文明的进步,权利型管辖权逐步取代前者。权利型管辖权是法治国家的管辖权模型,以维护市民的自由和权利为己任。{17}202“司法服务应首先围绕当事人利益展开;即使是维护公共安全,也应该以承认和保护私权为前提。”{18}723因此,国际民事管辖权的功能不在于保护国家主权,而在于确保私法程序正义。{19}379二战以后,无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家,国际民事管辖权都经历了从威权型管辖权向权利型管辖权的明显转变,从而使得现代国际民事管辖权在品格上与国内地域管辖权取得一致。{20}159{2}117-126
  由上论述可知,现代国际民事管辖权在性质上属地域管辖权,同时追求与国内地域管辖权相同的程序法价值,这使得二者能够共享以下法律规整目标,即基于诉讼与法院地(国)的密切联系来确定空间上解决纠纷最为适当之法院。调整对象的同质性与法律规整目标的共通性决定了二者在从法律关系诸要素(如被告住所地以及合同履行地、侵权行为地等)中选择管辖依据时很大程度上能够作出相同选择,从而使类推适用成为可能。
  另外,前已论及,一元论体例的生成逻辑在于填补国际民事管辖权之规整漏洞。但值得注意的是,在进入21世纪后仍有国家通过成文立法确立一元论体例。如爱沙尼亚和芬兰先后于2006年与2009年在新法或修法中规定了一元论体例[11]。此外,德国2009年《关于家事与非讼程序法》第105条亦规定,在继承和其他家事与非讼程序中依国内地域管辖权规则解决国际民事管辖权问题。显然,如果我们将视野放得更为长远,则不难发现,如果说战后一元论体例首先是作为司法者用以填补法律漏洞的权宜之计出现,但在上世纪八十年代后,随着国际民事管辖权在立法司法实践以及理论储备方面有了深厚积累,并进而推动二元论体例的强势崛起,应该说一元论体例的历史使命似已完成,但在此背景下,有相当数量国家继续坚持一元论体例,此时与其说各国践行一元论体例是为了填补法律漏洞,毋宁说是立法者在认同该体例符合同案同判正义原则[12]基础上的有意为之。
  二、一元论体例的校正机制:管辖权实质正义之确保
  类推适用的正当性来自同案同判之正义命令。但同案同判系以形式正义为逻辑起点,这意味着一元论体例构建国际民事管辖权规范体系采取的是一种形式主义进路[13]。一元论体例在逻辑起点上即忽略了两种管辖权之间的区别。虽然都以私法程序正义为价值取向,但事实上两种管辖权在规则设计的前提假设方面有明显不同。国内地域管辖权以下述假设为基础:在国内民事诉讼中,正义只有一个,裁判结果在理论上不会随受理法院不同而不同。现代交通工具的发展、口头辩论原则向书面辩论原则的让步以及科学技术在证据领域的广泛应用,进一步使国内地域管辖权对当事人便利和诉讼效率等私法程序正义不再特别敏感。{9}206而国际民事管辖权则不得不关注以下事实:在国际民事诉讼中,不同国家法院行使管辖权将意味着适用不同冲突规则和准据法,并进而导致不同的审理结果。在不同国家诉讼还意味着当事人要承受不同语言文化以及时空距离带来的诉讼成本飙升。{21}4另外,从现代政治传统视角看,一国亦只有在诉讼与其有足够关联而使其投入司法资源值得时才会为当事人提供私权保护[14]。因此,虽然原则上都以诉讼与法院地(国)的密切联系为管辖权确定依据,但两种管辖权面临的不同逻辑决定了国际民事管辖权对于此种密切联系的要求明显高于国内地域管辖权[15]。此外,国际民事管辖权调整对象的国际性还意味着国家主权的介入[16]。
  基于两种管辖权之不同,各国实践中都会为一元论体例配备相应校正机制,以使司法者在参照国内地域管辖权规则时能够融入国际民事管辖权之特殊考量,从而确保国际民事管辖权实质正义的实现。由于一元论体例在实践中对国内地域管辖权规则的类推适用多通过法律授权确立[17],因而此种类推适用在本质上已构成准用,因而以下主要从准用的视角讨论一元论体例的校正机制。具体而言,在一元论体例框架下,校正机制的配备需要解决以下两个问题:首先是准用的失灵,即在某些情形下两种管辖权体系之间的差异如此巨大以致无法通过准用机制解决国际民事管辖权问题;其次是准用的修正,即在准用机制能够发挥作用的限度内,基于两种管辖权之“小异”,需对国内地域管辖权规则进行修正以提高针对国际民事管辖权的规则供给质量。
  (一)准用失灵机制
  在一元论体例框架下,主要存在价值定位偏差导致的准用失灵和管辖依据不对称导致的准用失灵等两种情况。价值定位偏差导致的准用失灵通常发生于专属管辖权领域。专属管辖权在国内地域管辖和国际民事管辖中的价值定位不完全相同,前者强调集中管辖以保证诉讼效率,后者则服务于本国公共秩序[18]。此种价值定位偏差使得专属管辖权在两种管辖权体系中的同步不能总是得到保证,从而出现在国内地域管辖权中要求专属管辖但在国际民事管辖权中却是任意管辖,或者反之[19]。另外,在国际家事法领域,国籍传统上是该领域的重要管辖依据。在当代,即使在当事人住所或惯常居所逐渐取代国籍成为该领域一般性管辖依据的情

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【注释】                                                                                                     
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