查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《国际商务研究》
“WTO上诉机构发表咨询意见”否定论
【英文标题】 The Case against Argument “WTO Appellate Body Issuing Advisory Opinion”
【作者】 胡建国杨雨馨【作者单位】 南开大学法学院南开大学法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 上诉机构;不必要裁决;咨询意见;附带意见
【英文关键词】 Appellate Body; unnecessary ruling; advisory opinions; obiter dictum
【文章编码】 1006-1894(2019)04-0026-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 26
【摘要】

美国将WTO上诉机构针对解决一项争端并无必要的问题做出的裁决,即不必要裁决,视为咨询意见并持续提出批评,引起国际社会广泛关注。美国所谓的不必要裁决,既非咨询意见,大多数情况下也并非没有必要。上诉机构必须解决提起上诉的每一个法律问题,澄清WTO现有规则从而为多边贸易体制增加安全性和可预期性。一项裁决对解决争端是否必要,属于上诉机构司法裁量权的范围。上诉机构发表的大多数所谓咨询意见有重要的有效化解和预防争端的功能。

【英文摘要】

The United States regards the ruling of the Appellate Body on “issuing not necessary for the settlement of a dispute” as advisory opinions and continues to criticize it, which has aroused widespread concern in the international community. The unnecessary ruling called by the United States is neither an advisory opinion, nor in most cases unnecessary. The Appellate Body must address each legal issue raised during the appeal and clarify existing WTO rules so as to provide security and predictability for the multilateral trading system. Whether a ruling is necessary for the resolution of dispute falls within the discretion of the Appellate body. The most so-called advisory opinions issued by the Appellate Body have important functions of effectively resolving and preventing disputes.

【全文】法宝引证码CLI.A.1264460    
  一、“WTO上诉机构发表咨询意见”引起关注与争论
  美国长期批评WTO上诉机构(以下简称“上诉机构”)对解决一项争端并无必要的问题发表咨询意见或附带意见。在2016年5月23日举行的争端解决机构(DSB)例会上,美国反对韩国籍上诉机构时任成员张胜和(Seung Wha Chang)连任,理由之一便是在他担任首席法官审理的阿根廷金融服务案(DS453)中,上诉机构超越权限发表咨询意见。早在2001年8月23日的DSB例会上,美国就对美国出口限制视为补贴措施案(DS194)专家组报告提出了类似问题,认为这种针对抽象的法律问题做出的与解决争端无关的解释没有任何法律效力。在改善和澄清《争端解决谅解》(DSU)谈判过程中,2006年美国首次正式提出了咨询意见问题,此后多次在DSB例会以及2018年和2019年的《贸易政策议程》中抨击上诉机构发表咨询意见。
  2017年以来美国将上诉机构发表咨询意见作为持续阻扰启动上诉机构成员遴选程序的核心理由之一,导致上诉机构目前仅剩3名成员,到2019年12月10日,上诉机构将只剩下1名成员,上诉机构届时将正式停摆。不仅上诉机构面临生死存亡危机,而且上诉机构危机也会深刻影响WTO争端解决机制乃至多边贸易体制的正常运行。
  在2018年10月29日的DSB例会上,美国详细阐述了上诉机构不应发表咨询意见的理由。欧盟不同意美国将某些上诉机构裁决定性为咨询意见。中国和巴西表示,美国不能以其对上诉机构的担忧为由阻挠上诉机构的遴选,其中巴西认为DSU第3.2条的规定确实为上诉机构澄清规则的做法留下余地。日本则表示,各成员对究竟什么构成咨询意见有不同的看法,该问题的解决还需各成员进行建设性对话。2018年12月10日,中国和欧盟等14个成员共同就“解决争端的不必要裁决”问题提出了改革建议。是否以及应该如何回应美国对于上诉机构发表咨询意见问题的关切,是化解上诉机构危机和WTO上诉机构改革中的一个重要问题,这又取决于如何认识美国提出批评的咨询意见。
  二、上诉机构发表咨询意见的主要类型
  考查美国批评上诉机构发表咨询意见时提及的具体案例,上诉机构据称发表了几种类型的咨询意见。
  (一)针对已到期措施的违反裁决
  在欧盟脂肪醇反倾销案(DS442)中,专家组针对审理期间已经到期的争议措施做出了裁决。欧盟对此提起上诉,认为此种专家组裁决不符合DSU第19.1条,即专家组和上诉机构应当做出建议以使成员与WTO规则不符的措施保持相符,既然争议措施已经不复存在了,那么专家组就无权再做出裁决。美国在2017年9月29日的DSB例会上指出,上诉机构直接推翻专家组对已到期争议措施的审理即可完成其解决争端的职责,并且对争议措施是否到期的问题并没有提交给专家组,那么上诉机构更有理由以对这一问题的审理缺乏事实基础为由不去完成这种没有必要的法律分析。在欧盟PET反补贴案(DS486)中,由于投诉方巴基斯坦指控的措施在专家组成立之后到期,被诉方欧盟认为专家组应当驳回巴基斯坦的诉讼请求,但专家组依旧做出了裁决。欧盟要求上诉机构推翻专家组报告的全部内容,并宣布报告中的裁决和法律解释没有法律效力。巴基斯坦认为专家组驳回了巴基斯坦关于欧盟在本案中使用的方法不符合《补贴与反补贴措施协定》(“SCM协定”)第15.5条的规定。第三方美国批评巴基斯坦的做法实际上是在向专家组和上诉机构寻求咨询意见。
  (二)超出不违反认定所需的法律解释?
  在DS194争端中,加拿大起诉美国国内法以及相关行政做法将出口限制作为财政资助,要求专家组依照SCM协定第1.1条判定出口限制是否会构成作为补贴构成要素的财政资助。专家组首先裁定,依照SCM协定,出口限制不会构成财政资助,但专家组接着认定,美国国内法对于这一问题的规定是裁量性的,并未强制要求美国商务部将出口限制作为财政资助,也未形成相应的强制性行政惯例。虽然获得胜诉,但美国批评专家组应加拿大请求针对SCM协定第1.1条规定的实体性义务发表了咨询意见,因为无论SCM协定如何定义财政资助,只要美国国内法是裁量性的,就足以判定美国不会违反WTO规则。
  在DS453案件中,巴拿马指控阿根廷的某些措施违反了最惠国待遇和国民待遇。该案专家组认定争端涉及的相关服务和服务提供者具有同类性,并且巴拿马被给予了不利待遇。上诉机构推翻了专家组的同类性认定,这足以使上诉机构判定阿根廷没有违反WTO规则,但上诉机构继续审查了专家组的“不利待遇”裁决。
  (三)超出认定抗辩不成立所需的裁决
  在中国出版物和视听产品案(DS363)中,中国相关措施违反了《中国加入WTO议定书》的贸易权承诺,中国援引GATT1994第20条(a)项“公共道德”例外进行抗辩。中国公共道德例外抗辩涉及的一个核心法律问题是,中国能否援引GATT1994第20条(a)项证明违反《中国加入WTO议定书》特定条款的争议措施的正当性。美国认为专家组没有必要处理这一问题,中国则认为自己有权以符合GATT1994第20条的方式采取追求公共政策目标的措施。专家组决定采用假设论证方法,首先审查中国提出的公共道德例外抗辩能否成立;如果中国抗辩能够成立,接着审查中国是否能够援引该项抗辩。在得出中国争议措施不能满足援引公共道德例外的条件后,专家组认为没有必要回答中国能否援引该项例外的问题。在上诉中,中国认为第20条(a)项的可及性问题取决于上诉机构是否支持专家组关于第20条(a)项的裁决,美国请求上诉机构使用相同的假设论证方法,不对第20条可及性问题做出裁决。第三方欧共体认为,GATT1994第20条(a)项可以间接适用于《中国加入WTO议定书》第5.1段,专家组在假设论证基础上审查中国的第20条(a)项抗辩犯了法律错误。上诉机构批评了专家组的前述方法,首先审查中国能否援引GATT1994第20条(a)项抗辩并得出了肯定性结论。开弓没有回头箭
  (四)无违反裁决情况下做出的“建议”
  在美国持续中止案(DS320)和加拿大持续中止案(DS321)中,上诉机构在没有做出违反裁决的情况下建议DSB请求某些成员启动进一步的争端解决程序。美国认为该项建议无助于协助DSB解决争端,也直接违反了DSU第19.1条。上诉机构的该项建议遭到了加拿大、阿根廷、智利、澳大利亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、韩国、日本和墨西哥等WTO成员的批评,这些成员质疑上诉机构在没有违反裁决的情况下给出建议的权力,质疑上诉机构该项建议的作用。阿根廷认为,根据DSU第19.1条给出建议的权力取决于一项措施与涵盖协定不符的先前结论。加拿大认为,由于并不存在违反裁决,上诉机构的建议不能构成DSU第19.1条意义上的一项建议,因此没有任何法律后果。智利认为上诉机构的建议无助于解决当前争端。
  从美国批评上诉机构发表咨询意见的具体例子可以发现,美国认定的“必要/不必要” WTO裁决具有如下特征:
  第一,专家组或上诉机构做出的裁决限于协助DSB解决当前争端所必需。根据DSU第19.1条,被诉方在执行DSB建议和裁决时只需使其符合WTO涵盖协定即可。因此,如果争议措施在诉讼过程中已经到期,专家组或上诉机构就没有必要继续做出裁决。
  第二,即使就解决当前争端而言,专家组或上诉机构只需要做出足以认定被诉方争议措施不违反WTO规则或者被诉方抗辩不成立的裁决即可;超出这个范围,专家组或上诉机构的裁决就是不必要的。例如,在DS453争端中,上诉机构判定起诉方没有证明服务和服务提供者的同类性,就已经足以认定争议措施没有违反GATS国民待遇和最惠国待遇义务,那么上诉机构就没有必要继续审理“不低于……待遇”问题并做出进一步的裁决。又如,在DS194争端中,由于专家组认定美国国内法具有裁量性,因此不会违反WTO规则,专家组就没有必要继续解释SCM协定第1.1条意义上的财政资助。而在DS363争端中,由于争议措施并不满足GATT1994第20条(a)项规定的援引公共道德例外的条件,上诉机构就没有必要审理中国能否援引第20条(a)项的问题。
  第三,就解决当前争端而言,专家组或上诉机构所作建议不得超出DSU第19.1条的规定,并且限于协助DSB解决争端。上诉机构在美国持续中止案和加拿大持续中止案中做出的建议超出了DSU第19.1条的规定并且也无助于解决争端,因此是不必要的。
  三、WTO上诉机构发表咨询意见的实质
  (一)上诉机构发表咨询意见与不必要裁决
  在美国看来,咨询意见是指WTO专家组或上诉机构做出对于解决一项争端并无必要的裁决,包括并无必要的看法或解释,甚至是针对争端并未提出的问题的看法或解释。因此,美国批评上诉机构发表咨询意见,核心是抨击上诉机构对解决一项争端并无必要的问题做出了裁决。
  (二)上诉机构不必要裁决的咨询意见定性
  美国将上诉机构对解决一项争端并无必要的问题做出的裁决定性为咨询意见,这是不准确的。首先,咨询意见通常是指“裁判者在案件审理之前或者针对一种假设情形就一个法律问题给出的非约束看法”。但是,美国所称“非必要裁决”,既不是专家组或上诉机构在审理案件之前就一个法律问题给出的裁决——WTO并不存在类似机制,也不是专家组或上诉机构针对一种假设情形就一个法律问题给出的裁决,因为专家组或上诉机构都是在解决一个具体争端背景下处理相关法律问题。其次,不能将WTO上诉机构与专门设置了咨询意见机制的国际法院等国际性法院或法庭类比。《联合国宪章》《国际法院规约》和《国际海洋法法庭规约》等国际法庭规约设置了专门的“咨询意见”机制,允许特定主体请求国际法庭发表“咨询意见”,授权国际法庭发表正式的“咨询意见”。但是,DSU和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(《WTO协定》)没有明确给予专家组或上诉机构提供咨询意见的权力。由于DSU并未设置咨询意见机制,美国将上诉机构的所谓不必要裁决假定为咨询意见,逻辑前提就是错误的。
  (三)上诉机构不必要裁决的附带意见定性?
  美国有时将其所认为的“不必要”专家组或上诉机构裁决称为“附带意见”,有时称为“咨询意见”,甚至认为上诉机构的咨询意见在性质上就是附带意见。美国认为的不必要裁决不是附带意见。附带意见是普通法系的一个独有概念,WTO法律体系中并不存在这一概念,WTO也没有遵循先例制度。因此,美国为了批评上诉机构发表不必要裁决而使用了咨询意见和附带意见概念并不成立。国际法层面上并不存在附带意见的概念。总之,美国批评上诉机构发表咨询意见,实质是批评上诉机构做出了不必要裁决。美国将此类不必要裁决定性为咨询意见或附带意见没有国际法依据。
  四、美国反对上诉机构发表咨询意见的主要理由
  美国反对上诉机构发表咨询意见,不仅是为了敦促上诉机构严格遵守DSU规则,而且还有更深层次的其他考虑。
  (一)DSU规则与实践
  美国在2018年10月29日举行的DSB例会上详细阐述了反对上诉机构发表咨询意见的主要理由。第一,《WTO协定》和DSU相关文本表明,争端解决机制的目标不是抽象地形成解释或者制定法律,而是帮助各成员解决一个具体争端。DSU文本明确授权WTO专家组做出裁决,以便协助DSB建议一个成员使其WTO不符措施符合WTO规则,而不是授权专家组做出其他裁决、声明或解释。第二,作为WTO争端解决机制前身的GATT争端解决规则和程序并不允许咨询意见。第三,DSU和《WTO协定》文本表明,专家组和上诉机构并不享有发表咨询意见的权力,这与明确赋予某些其他国际性法庭咨询意见权力的法律文本(例如《联合国宪章》《国际法院规约》和《国际海洋法法庭规约》)显著不同。第四,上诉机构逐渐偏离了其早期承认的WTO裁判者的有限作用,即做出将会协助DSB建议被诉方使其WTO不符措施符合涵盖协定的裁决。
  (二)咨询意见的后果
  美国认为,上诉机构发表咨询意见会带来许多直接后果:第一,咨询意见将会增加诉讼时间,导致WTO争端解决机制进一步偏离DSU第3条所反映的迅速解决争端原则。第二,咨询意见增加了一份报告的复杂性,为各成员在未来争端中考虑过去报告包含的法律问题时增加了负担。第三,咨询意见可能增加或减少一个成员在涵盖协定项下的权利和义务,这违

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买夫妻本是同林鸟;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}齐飞. WTO争端解决机构的造法[J].中国社会科学,2012, (2).

{2}曾令良.从“中美出版物市场准入案”上诉机构裁决看条约解释的新趋势[J].法学,2010, (8).

{3}张月姣.亲历世界贸易组织上诉机构——中国首位上诉机构主席张月姣法官判例集[M].北京:社会科学文献出版社,2017.

{4}Giorgio, Sacerdoti. A Comment on Henry Gao “Dictum on Dicta: Obiter Dicta in WTO Disputes”[J]. World Trade Review, 2018, 17(3).

{5}Henry, Gao. Dictum on Dicta: Obiter Dicta in WTO Disputes[J]. World Trade Review, 2018, 17(3).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1264460      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多