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【期刊名称】 《当代法学》
反垄断豁免中的规制性冲突及其解决
【副标题】 以证券市场为例【作者】 彭岳
【作者单位】 南京大学【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反垄断豁免;规制性冲突;比例原则;积极审查标准
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 125
【摘要】

如何解决规制性法律之间的冲突是反垄断豁免的一大难题。当前产业政策和竞争政策的优先顺位之争不具可操作性。法院应依据《反垄断法》第15条的规定处理规制性冲突。对于第15条所列明的目标,应引人比例原则,补足手段必要性这一要件。对于其他法律所列明的目标,应借鉴美国关于证券市场反垄断豁免的做法,引入比较优势原则,通过积极审查标准处理规制性冲突。

【全文】法宝引证码CLI.A.1162250    
  一、引言
  作为建构和调整社会关系的手段,为发挥其应有的功效,规制性法律之间的相互协调极其重要。理想化的协调一致将有助于形成一个完美的法律体系,在这一体系中,那些具有系统重要性的基本法律制度构成了整个法律体系的支柱,以各种方式渗透到系统性较弱的各专门法律制度之中,与此同时,系统性较弱的各专门法律制度之间也并非相互隔绝,而是通过多种方式联接成为一个整体。在市场经济的环境下,反垄断法无疑是最具系统重要性的规制性法律制度之一,随着中国《反垄断法》的出台,如何处理反垄断法与其他规制性法律之间的关系成为亟需解决的问题之一。当前,学界将研究的重点放在了竞争政策与产业政策关系的探讨之上,其基本思路是通过确定竞争政策和产业政策的优先顺位来使法律制度体系化。代表性的观点分为三种:肯定产业政策重要性,认为其与竞争政策同等重要,甚或占有优先地位;肯定竞争政策的基础性和优先性,认为产业政策仅起到“拾遗补缺”的作用;否定产业政策在市场经济中的地位,认为在反垄断规制中不应考虑产业政策的因素。除此之外,更具针对性的研究还将关注点放在了反垄断规制与行业监管之间的关系之上,并以自然垄断行业的限制竞争问题作为考察的中心,认为在两者之间很难划出固定和清晰的界线,应“在动态的规制实践中合理的构建和适时调整二者的关系”。[1]
  在研究方法上,上述讨论具有明显的社会学法学特征,将反垄断法视为社会控制的手段之一,重视其社会目的与功能。其基本思路为:首先,通过理性判断,研究者初步确定何种政策原则上具有优先顺位;其次,依据该原则得出的是否排除反垄断法适用的意见;最后,根据实施或不实施反垄断法效果修正最初的原则。问题在于,这一思路过于关注“科学原理”的研究,而忽视了“工程技术”的考量。本文拟以证券市场中的反垄断豁免为例,依据现有的法律规定,从法律适用的角度探讨规制性冲突的解决方法。
  在结构上,本文首先讨论反垄断豁免中的规制性冲突及其解决模式,认为中国现行的反垄断豁免规则给司法介入和制度创新创设了巨大空间,使中国的反垄断豁免制度更有可能趋同于司法主导模式;其次以证券市场中的反垄断豁免为例,讨论了司法主导模式下的域外经验和解决思路;最后结合中国证券市场发展的具体情况,就如何协调证券监管与反垄断诉讼提出相关建议。
  二、规制性冲突的立法解决与司法介入
  反垄断法追求市场效率和公平竞争,这与其他规制性法律较为宽泛的规制目标形成对比。由此形成的冲突表现为,一项被认为违反反垄断法的行为很可能符合其他规制性法律的规定。
  (一)规制性冲突的立法解决
  对于可能发生的规制冲性突,较为理想的解决方式是在法律条文中明确规定某一行为是否豁免于反垄断法。就此,美国和欧共体采取了截然不同的立法模式:美国反垄断豁免主要出现在反垄断法之外的其他单行法律中,而欧共体的反垄断法豁免则主要由竞争法条款予以确立。就美国而言,制定于1890年的《谢尔曼法》仅是把普通法中早已存在的“限制贸易”和“垄断”概念纳人美国的联邦法,实践中,主要由美国法院通过一系列的判决确定反垄断法的目的,具有明显的司法主导特征。与此同时,大部分规制性法律的制定均晚于主要的反垄断法,这使得国会有机会在新的规制性法律中考虑反垄断豁免问题,或是明确保留或排除反垄断的适用,或是未置一词,留由法院解释。[2]就欧共体而言,战后,许多政府在转向竞争法的时候,更多的是将其纳人经济管制的框架之内,其后,欧共体竞争法更是被视为欧洲“经济一体化”和“政治一体化”的重要工具之一。[3]在这一框架下,竞争法处理的是传统法律机制所遗留的问题,需要全新的机构和程序,从而与美国的传统形成鲜明的对比。实践中,由反垄断机构而非法院主导着反垄断事务,具有明显的行政主导特征。为改善货物的生产或分销、推动技术与经济进步,欧共体的竞争法自身确立了豁免条款,即欧共体条约第81 (3)条。需要强调的是,尽管在形式上有所区别,美国的反垄断法和和欧共体的竞争法拥有相同文化和法律传统,它们都承认竞争的价值和不受限制的经济自由的潜在危害。[4]随着欧洲经济一体化程度的加深,原来具有行政主导特征的竞争法也逐渐“司法化”,法院发挥着越来越重要的作用,行政自由裁量的余地越来越小。[5]
  中国《反垄断法》的出台要晚于其他主要的规制性法律,这意味着,已经颁布的规制性法律很难事先就规制性冲突做出妥当规定。在此情况下,由《反垄断法》统一规定垄断豁免有其合理性。对于受到其他法律规制的行为,是采取完全豁免,还是采取有限豁免,在立法之初并无定论。如2006年全国人大常委会第一次审议的反垄断法草案第2条第2款采取了完全豁免制,即“对本法规定的垄断行为,有关法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”与草案不同,《反垄断法》确立了三种反垄断豁免模式:完全豁免模式(《反垄断法》57条);部分豁免、部分保留模式(《反垄断法》56条);有限豁免模式(《反垄断法》15条)。其中,有限豁免模式无专向性限制,可为众多经营者,包括证券市场中的经营者所援用。
  《反垄断法》15条的结构和措辞显然借鉴了欧共体条约第81 (3)条的做法,然而,这种类似仅限于形式,究其实质内容,中国同欧共体的做法大异其趣。具体而言,欧共体条约第81(3)条规定,反垄断机构在宣告豁免时需要考虑三个要件:目标特定、手段不可或缺(indispen-sible)以及成本与收益可控。与之不同,针对不同的情形,《反垄断法》15条或是规定了两个要件—特定的目标和可控的成本与收益,或是规定了一个要件—特定的目标,而对于手段的必要性问题则未作特别要求。缺少关于手段是否必要这一要件犹如抽掉了第81 (3)条的元神,使得妥当处理规制性冲突失去了重要的支柱。可以说,《反垄断法离婚不离婚是人家自己的事》15条与欧共体条约第81(3)条是“形似而神不至”,其规则具有相当大的不确定性,如果执行不当,很有可能导致“画虎不成反类犬”。
  (二)规制性冲突的司法介入
  在手段必要性要件缺失的情况下,《反垄断法》15条存在被滥用的可能性。为平衡反垄断规制与经营自由之间的关系,《反垄断法》46条和第50条分别从行政救济和司法救济两个方面作出了相应规定。总体上,这两个方面均具有明显的“去集权化”特征,无形中淡化了反垄断豁免的行政主导色彩,彰显出法院介入的必要性和重要意义,从而使法院有可能得以左右中国反垄断豁免制度的最终发展路线。
  在行政救济方面,《反垄断法》46条建立起行政处罚依法豁免制。在此制度下,经营自由体现在:反垄断豁免具有直接适用性,经营者无须事先向有关机构进行申请,即可在行政处罚阶段获得垄断豁免;反垄断规制体现在:对于《反垄断法》达成、实施垄断协议的经营者,反垄断执法机构应当实施行政处罚;平衡之处体现在:经营者需自负其责证明垄断协议符合豁免要求,或者经营者可以主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的情况以谋求酌情减轻或免除处罚。与申请豁免制相比,该制度似乎有利于经营者获得豁免,但实际上却蕴含着巨大风险。具体而言,在依法豁免制之下,经营者难以事先从反垄断执法机构处获得绝对豁免,对此,经营者只有两个选择:或是主动放弃,或是继续实施。如果选择继续实施,这意味着经营者有可能受到反垄断执法机构其后可能施加的行政处罚。在面临行政处罚的威胁时,经营者或是反驳其行为并不构成垄断协议,或是证明其行为符合第15条项下的豁免。一旦反垄断执法机构作出处罚决定,这就表明经营者的两类抗辩均未成功。在此情况下,经营者除了要“停止违法行为”外,还要被“没收违法所得”以及缴纳数额庞大的罚款。经营者所受到的经济损失越大,就意味着其越有可能将其与反垄断执法机构之间的争议诉诸法院,要求法院居中裁决。在庭审中,依据《反垄断法》46条,反垄断执法机构只需证明所涉行为符合违法要件即可。就此,经营者人仍或是反驳其行为不构成垄断协议,或是证明其行为符合豁免要件。在《反垄断法》规则极为抽象、执法机构合理适用法律的前提下,经营者直接攻击反垄断执法机构的行为违法难度极大。相比之下,经营者证明垄断协议符合豁免要件的策略有两个明显的优点:(1)证明存在豁免要件不以反垄断执法机构的决定违法为前提要件;(2)对于法院而言,垄断协议是否符合反垄断豁免不涉及执法机构的解释权能,法院无需遵从。因此,即使难以说服反垄断执法机构,经营者仍有机会在法院援引第15条主张享有反垄断豁免。在此情况下,法院的相关判决至关重要。
  在民事救济方面,《反垄断法》50条规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。这一条规定至少存在三个问题有待澄清:第一,本条建立的是直接司法救济制度,还是以行政处罚为前置的司法救济制度?第二,反垄断豁免的是行为还是责任?如果第15条仅豁免行为,这意味着经营者可以继续实施垄断协议,并且反垄断执法机构不得对之进行行政处罚,但并不意味着经营者不应承担相应的民事责任;反之,如果第15条既豁免行为也豁免民事责任,这意味着受害人即使因经营者的垄断行为遭受重大损失,也无法得到法律救济。第三,如何界定受害人的范围?是将受害人限定为消费者,还是应当包括与经营者存在直接或潜在竞争关系的其他经营人?如果包括经营者,如何计算经营者所受的损失?申言之、实施垄断协议的经营者既要赔偿消费者的损失,又要赔偿经营者的损失,则相当于要求垄断经营者将其所有合法收益转让给其他经营人。在此情况下,民事赔偿具有强烈的规制效应,很有可能出现某一经营者滥用民事诉讼来遏制其他经营者合法经营的情况。“产业政策和竞争政策何者优先”这一“科学原理”显然难以在滥用和合理利用之间划出一道清晰的界限。法院有必要通过“工程技术”设计将衡平规制冲突的法理应用于具体的实践之中。
  三、证券市场中的反垄断豁免问题及解决思路
  (一)中国证券市场中的反垄断豁免问题
  由于《反垄断法》仅对特定情形规定了完全豁免,或部分豁免、部分保留,这意味着绝大部分行为将受限于15条项下的有限豁免。在有限豁免模式下,证券市场中的垄断协议即使符合其他规制性法律的要求,也并不必然获得反垄断豁免,其仍需满足第15条所设立的要件。第15条建立的有限豁免模式根据不同的情形设定了不同的要件:其一,对于第15条第1款第1-5项所列情形,既须满足目标要件,又须满足成本与收益要件。其二,而对于第15条第1款第6-7项所列情形,则只须满足目标要件。其中,第6项为外贸豁免,第7项为规制性豁免—“法律或国务院规定的其他情形”。就证券市场中的行为而言,因为已经存在《证券法》这一法律,故经营者可援引第7项寻求豁免。从规则适用的角度考虑,援引第7项的证券经营者需要证明:在形式上,相关行为的目标为“法律或国务院规定”;在内容上,相关行为的目标是非属于第1-6项的“其他情形”。
  总而言之,就证券市场中的垄断行为,需在《反垄断法》15条项下考察是否可以获得反垄断豁免。这意味着,当相关行为的目的属于第15条第1款1 -5项时,应满足两个要件;当相关行为的目的属于第15条第1款第6-7项是,应满足一个要件。如前所述,第15条的结构和措辞与欧共体条约第81 (3)条类似,但在实质内容方面相差甚远,特别是缺少了关于手段必要性的要件,很有可能导致经营者滥用垄断豁免,从而违背《反垄断法》“维护市场公平竞争、提高经济运行效率”的宗旨。此外,第7项更是将法律和国务院规定的其他情形也列为可豁免的目标行列,极有可能造成《反垄断法》和《证券法》适用上的不一致。
  无独有偶,美国法院也遭遇同样的问题,只不过问题的由来与中国有所不同。美国的反垄断立法早于证券立法,但美国的反垄断法未就反垄断豁免作出规定;而其后制定的证券法,如1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、2002年《公共会计改革和投资者保护法》(Sarbanes-Oxley)以及2010年《华尔街改革和消费者保护法》( Dodd-Frank)等均对反垄断豁免问题保持沉默。在此情况下,一项为证券法所认可的行为能否获得反垄断豁免成为摆在法院面前的棘手问题之一。相比于中国《反垄断法》15条,美国法院甚至是在没有任何明确条文的情况下来处理这一规制性冲突。在中国法院有可能左右中国反垄断豁免制度发展路线的情况下,美国法院的做法极具借鉴意义。开弓没有回头箭
  (二)美国法院关于证券市场反垄断豁免的解决思路
  长期以来,美国法院形成的传统是,如果相关法律对于如何解决规制冲突具有明确的规定,则法院的主要任务是解释相关条文以确定是否适用反垄断法;反之,如果法律对此类冲突保持沉默,则法院必须决定,在何种条件下,为达到行业规制的目的,有豁免反垄断法的必要。显然,美国法院是在承认反垄断法具有普遍适用性的前提下讨论豁免问题的,而能否获得反垄断豁免的关键之处在于,在反垄断法和其他规制体系之间是否存在明显的抵触(clear repugnancy)[6]依其分析思路之不同,相关案例法可以分为两个阶段:行为导向的三要素分析法以及结果导向的四要素分析法。
  1.三要素分析法
  三要素分析法由联邦最高法院通过Silver、 Gordon和NASD三案创立、改进和沿用。三要素分析法将豁免反垄断的必要性建立在:(1)就相关市场行为,美国证券交易委员会(SEC)被授予规制权限;(2) SEC实施了该规制权限;以及(3)同时适用证券法和反垄断法将使证券业受制于相互冲突的标准。[7]
  1963年,在Silver v. New York Stock Exchange案中,[8]最高法院首次就证券市场中的反垄断默示豁免问题作出判决。该案原告Silver没有纽约股票交易所(NYSE)的会员资格,为获取更多市场信息,Silver同NYSE会员建立起直接电话连线,并得到了交易所的批准。后来,交易所撤回其许可决定并切断了Silver同交易所会员的联系。Silver遂以交易所违反《谢尔曼法》为由提起诉讼,认为NYSE从事反竞争行为,致使Silver公司承受实质损害。本案中,法院注意到,尽管《证券交易法》并未明确排除反垄断法的适用,然而,为了使《证券交易法》发挥效用,仍有认定豁免的必要性。然而,在法院看来,《证券交易法》并未普遍(pervasive)到足以将《谢尔曼法》和《克莱顿法》排除在证券产业之外,鉴于SE

  ······

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