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【期刊名称】 《法律适用》
司法在构建和谐医患关系中的作用
【作者】 杨海超王晨光
【作者单位】 北京市海淀区人民法院{法官}清华大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 司法
【中文关键词】 医患关系;医疗纠纷案件;审判指导思想;审判原则;法律适用“二元化”;鉴定“二元化”
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 55
【摘要】 当前我国医患矛盾较为突出,不仅医患之间的信任受到严重挑战,而且危害到社会的和谐安定。由于司法能够通过审理医疗纠纷案件对医患关系发挥规范和引导作用,所以司法对处理医疗纠纷、构建和谐医患关系具有重要的意义。但由于审判指导思想不甚明确,具体制度设计不尽合理,司法并没有充分发挥出解决医疗纠纷的功能。应该反思司法制度的历史问题和现存问题,在厘清医疗纠纷案件审理指导思想的基础上,从改进具体制度入手来提高司法对构建和谐医患关系的作用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1219524    
  一、处理医患纠纷司法不可缺位
  当下,医患纠纷频发,医患关系恶化。一些患者是“病好了,万事大吉;病没好,立刻翻脸”;而一些医疗机构和医务人员则是把自我免责作为诊疗的首要出发点,偏离了治病救人的首要目标和价值导向。[1]出现了患者医闹、暴力伤医等恶性事件与医院过度检查、过分依赖患者知情同意签字等异化现象并存的局面。近年来,法院受理的医疗纠纷案件[2]大幅增长。数据显示,北京市法院2013年一审受理的医疗纠纷案件为1152件,一审审结的医疗纠纷案件共1044件(包括896件医疗损害责任纠纷案件和148件医疗服务合同纠纷案件)。2007年北京市法院一审受理的医疗纠纷案件仅有468件,2008年为715件,2009年为885件,2010年为1004件,2011年为1040件,2012年为1097件,2013年这一数量增长到1152件,7年间增长了近2.4倍。[3]这些数据反映出司法成为人们解决医疗纠纷的重要选择,司法不能无所作为和失声缺位。
  首先,司法应当善于把医患矛盾转化为诉讼案件,畅通医患矛盾进人司法的渠道,把医疗纠纷转化为法律纠纷。第二,法院应当在诉讼过程中让当事人合法而充分地表达自己的意见。第二,法官应当居于中立地位,在查明事实的基础上,依法对当事人之间的矛盾作出裁判,对争议的医疗服务行为是否符合法律规定、诊疗规范、医疗伦理、医疗机构是否存在过错、患者应否获得赔偿等问题作出公正、客观的评价。第四,即使是当事人因其主张没有得到支持而“不满意”对自己不利的裁判结果,司法也应设法使当事人对裁判结果“服气”,由司法为医患矛盾画上句号。第五,在个案公正裁判的基础上,司法应通过正向肯定和激励与反向否定和抑制的方法,发挥法律的规范和引导作用,促进医疗机构、医务人员审慎积极救治、审慎诊疗、认真护理,防止医疗行为的保守化、免责化,也促进患者、家属积极配合、客观理性地预见和接受医疗风险、理性维权,防止出现非理性的意见和举动。[4]这就是和谐医患关系的内涵。
  二、医疗纠纷案件的独特审判指导思想
  健康和生命是所有权利行使的客观物质基础,健康权和生命权是公民权利中最核心的部分,医患纠纷就涉及几乎每一个人都最为关注的健康和生命问题。由于医药服务的高度技术化和专业化,我国医药卫生体制改革不到位,医疗费用攀高而直接影响当事人的经济利益以及医患矛盾的社会关注度高等因素,医疗纠纷案件审理往往成为司法工作的难点之一,案件裁判结果相较其他案件往往更为敏感。医疗纠纷案件的这些特点就要求不同于其他案件的较为独特的审判指导思想,包括审判目的和审判基本原则两个方面。
  就审判目的而言,医疗纠纷审理的目的包括个案正义和超越个案的更高层次的正义。首先,法院要追求的目的当然是根据事实和依据法律定纷止争,使当事人从案件审理和结果中明辨是非,明确责任,从而感受到公平正义。但是如果仅仅考虑到个案中这一直接目的,法院在审理中难免会受到各种其他因素的影响,比如“保护弱者”(一般被简单地理解为“患者即弱者”)观念和“死人为大”等传统理念的影响、社会舆论和媒体的压力、“息事宁人”的和稀泥做法、“用钱消灾”等“维稳”因素的影响,从而在这些因素影响下追求最“稳妥”的“案结事了”,甚至是简单地让医院(一般都会有钱)“花钱买平安”的结果。这样虽然往往能够得到个案的“稳妥”了解,但是实际上并非真正公平正义结果,而是“是非并未明辨”的金钱妥协结果。似乎个案是“案结事了”了,但是从长远看,埋下了社会公众对法律和司法的不信任,因为事情并未查清,事理也并未辩明。因此医疗纠纷案件审理的第二个目的是超越个案的更大或更高的公平正义秩序的目的追求。这种超越个案的更高审判目的在医疗纠纷案件审理中尤为重要。它对于建立长治久安的和谐医患关系,对于确立法律与司法权威更为关键。惟有如此,才能够使审判人员自觉避免受到或在法律基础上衡量前述个案中各种非法律因素的影响,从而“发挥法治和司法审判在构建和谐医患关系过程中的规则引领作用,正确处理医疗纠纷中的维权与维稳的关系”[5];才能够使社会公众相信医疗纠纷案件审理不是简单地让医院出钱了事,更不是“大闹大解决”,而是有严格司法程序,以事实为基础,以法律为准绳,明辨是非,依法担责的公平擂台。审判的个案直接目的和超越个案或着眼于秩序建设的更高目的是医疗纠纷案件审理的两个相互联系相互依赖的目的。它们具有同一性,但是如果处理不好,个案的“案结事了”会迷失宏观目的,从而误人个案平息而秩序恶化的结果。从在社会上建立“和谐医患关系”的总体目标看,司法更要注重宏观目的,即和谐医患关系的建立。
  就审判的基本原则而言,医疗纠纷案件审理当然要遵循一般的审判基本原则,即依法、独立、公正、公开、以事实为根据、以法律为准绳等原则,但是因为其具有高度专业性的特点,还要注重科学性和司法在促进医药科学创新中的推动作用。这可能是其他案件所不具有的特殊原则。
  科学性原则是指在医疗纠纷案件审理中,在收集、质辨、确认证据的基础上,还要根据医药科学理论来分析并论证证据所说明的事实真相或规律;而不应简单地把证据证明的现象作为裁判的根据。例如一个患者在手术治疗过程中死亡,手术或药物使用是事实(证据),死亡也是事实(证据),但是手术或药物是否是死亡的直接原因,即从医学角度上手术或药物与死亡之间是否有科学基础上的因果关系则是裁判的根据。俗话说,“是药三分毒”。手术等治疗也必然要侵入人的身体。这表明治疗肯定要“伤及身体”。如果简单地用一般侵权法来解释医疗纠纷,就很容易忽略医药科学的规律,忽略从医药科学基础上找出因果关系,裁判就会出现失误。
  第二个特殊原则是要考虑司法对于医药科学创新的推动作用。医药科学的飞速发展不过是最近一百多年的事情,而医药科学的发展必然需要有社会各方面的推动。如果司法不给医生和医疗服务机构一定的保障和鼓励,而是严格按照现有的“诊疗规范”甚至按照“无过错原则”来判定责任,那就只能导致医生采取“保守疗法”,采用无害也无用的方法进行治疗。积极的医疗服务变成了消极的医生自保行为。这样,医生就不会有责任,但是也不会真正对患者有利,更不会促进医药科学的发展。例如中医开药方是因人而异,哪一味占多少分量才是对患者最有利,这里的标准不可能是固化的“诊疗规程”。真正好的大夫反而是哪些敢于突破常规有创新性的大夫。当代医学提倡“精准医疗”,这与中医的因人而异的开方有异曲同工之妙。但是如果医生在每一个诊疗过程中都要提心吊胆担心自己的法律责任,他的科学进取精神则就会消磨殆尽。从新药研发看,一种新药成功注册上市要经过成百上千患者的临床实验。如果司法没有一定的“宽容度”,新药和新的治疗方法就不会出现。当然,患者健康权和生命权的保护也必须给予充分保障。面对促进医药科学发展和保障患者健康权的冲突,司法必须要进行衡量,并在公平正义和促进社会发展的基础上作出裁决。医疗纠纷涉及比其他案件更为直接的利益和权利冲突,而促进医药科学发展与个案权益的保障也是冲突之一。这就意味着,司法不仅要权衡所处理的个案中医患双方的权益冲突,也应当权衡个案中局部利益与医学和社会发展长远利益之间的冲突。促进医药科学发展的原则并不意味着削减或否定个案中患者健康权。这二者在本质上是一致的。医药科学的发展会在更大程度上保障患者的根本利益。但现实情况是,医药科学的发展远远无法满足大众的健康需求,现有医疗服务水平不可能包治百病,更不可能让每个患者都起死回生。[6]因此需要社会对医药科学的发展给予鼓励和宽容。
  上述指导思想和原则应当成为司法在医疗纠纷案件处理中的特殊指引。而当前司法在处理医疗纠纷案件中所缺乏的恰恰是依照此类案件的特点,寻找上述符合其内在规律的特殊指导思想和原则。本文作者也希望上述思考能够推动医疗纠纷司法的独特规律的探讨。
  三、医疗纠纷案件法律适用及处理制度的“二元化”问题
  我国医疗纠纷的处理,有行政和司法两种途径。这源自国务院分别在1987年制发的《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)和2002年制发的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)。2002年的《条例》对1987年的《办法》进行了修订,虽然扩大了医疗事故的内涵,但仍将医疗事故作为患者获得赔偿的前提,且条例中“医疗事故”概念并不能涵盖所有民法上的侵权行为。[7]由于《条例》在程序上规定当事人既可以向卫生行政部门申请处理,也可以向法院起诉,所以很多当事人直接以一般侵权为由将医疗机构诉至法院。问题随之而来:法院如何判断医疗事故与非医疗事故的区别?是适用《办法》还是《民法通则》等民事法律规范?就此,最高人民法院在2003年颁布了《最高人民法院关于参照<医疗纠纷处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》第1条规定:“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的有关规定。”最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问中也指出,医疗纠纷应区分不同类型分别使用法律[8]。这就是所谓的医疗纠纷案件法律适用的“二元化”现象。《通知》中体现的态度,可以认为是法院的面对现实问题的一种权衡。一方面,《条例》是专门处理医疗事故的行政法规,法院应当尊重,并以此为处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷的依据;另一方面,必须对非医疗事故受害者给予救济,对于不属于医疗事故或不按照医疗事故鉴定程序来定性的医疗侵权行为,患者可以通过司法途径获得赔偿。
  尽管法律适用“二元化”有合理之处,但引出的新问题也十分明显。在赔偿责任承担方面,由于《条例》的赔偿标准低于《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿标准,因此严重过失、造成严重后果的医疗事故只承担相对轻的赔偿责任;而较轻过失、造成较轻后果的不构成医疗事故的医疗侵权行为却要承担相对较重的赔偿责任。这种情况显然有悖于法律和司法追求的公平性,无法对受害者进行公平的救济。现实中出现了作为原告的患者,不希望将其遭受的损害确定为医疗事故,以侵权为由直接向法院起诉,并要求进行医疗过错鉴定。而作为被告的医疗机构,不愿意承担更高的赔偿,反而答辩称属于医疗事故,并要求进行医疗事故鉴定的现象。[9]在审理程序方面,是否属于医疗事故成为双方当事人争议的第一个焦点,也成为法院审理程序如何进行的先决条件。有些地方高级人民法院在最高人民法院发出《通知》之后,发布了一些关于医疗纠纷案件审理的文件。例如广东省高级人民法院2007年12月发布的《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2007]29号)指出,患者申请进行医疗过错鉴定,而医疗机构申请进行医疗事故技术鉴定的,法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。经鉴定不构成医疗事故的,患者可以再申请进行医疗过错的司法鉴定;经鉴定构成医疗事故的,患者不能再申请医疗过错司法鉴定。[10]法律适用的“二元化”实际也在程序上限制了患者的选择权。
  这种局面使法律的激励引导作用发生混乱,患者、医疗机构对立严重,法院则处在左右为难之中,导致彼此之间的猜忌和不信任日益严重。[11]随着2009年《侵权责任法》的颁布,“医疗损害”概念代替了“医疗事故”概念,医疗纠纷案件统一适用《侵权责任法》的规定。虽然法律适用的“二元化”已经解决,但“以人民调解为主,医患和解、人民调解、司法调解、医疗风险分担机制等有机结合的医疗纠纷预防与处理制度”,即医疗纠纷处理渠道的多元化,以及“医疗纠纷”与“医疗事故”二元概念仍然存在。[12]尤其是随着这种二元化出现的医疗鉴定“二元化”仍然广为存在,处理医疗纠纷的行政制度和司法制度之间仍有间隙,成为当前医疗纠纷处理中的又一制度障碍。
  四、医疗纠纷案件鉴定的“二元化”问题
  由于医疗纠纷案件涉及医疗行为的专业性问题,如医疗机构的医疗行为是否存在过错以及过错与损害结果之间是否存在医学上的因果关系等专业问题,仅凭法官的知识、良知及社会经验往往难以作出客观准确的判断,医疗纠纷案件诉讼中通常需要委托专门的鉴定机构对医疗机构的医疗行为进行鉴定,并以此作为法官认定事实、作出法律判断的重要参考依据。因此,鉴定结论可以说是医疗纠纷案件的核心证据,“医疗鉴定问题是医疗纠纷案件审理中的关键”[13],是案件审理的重中之重,鉴定因此成为左右司法发挥作用的重大因素。但有关鉴定的法律制度和诉讼程序仍有缺陷,医疗纠纷案件的审理过程中也存在着鉴定“二元化”的问题。
  2002年的《条例》实施后,随着法律适用“二元化”出现了鉴定“二元化”问题。即以医疗事故起诉的案件采用医学会组织的“医疗事故鉴定”,而以一般侵权起诉的案件采用“司法鉴定”。《侵权责任法》解决了法律适用的“二元化”问题,但如何在医疗纠纷案件中进行鉴定并不是《侵权责任法》的调整范围。对于如何在医疗纠纷案件中进行鉴定的问题,最高人民法院在《

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