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【期刊名称】 《中财法律评论》
法律不宜写入“根据宪法”的正当性及不宜写入的几点理由
【作者】 常永刚【作者单位】 中央财经大学法学院{05级法学本科生}
【分类】 中国宪法【中文关键词】 宪法;制宪权;制定法律;正当性
【期刊年份】 2008年【期号】 1(第一卷)
【页码】 79
【摘要】

本文从历史及现状入手,分析了法律中写入“根据宪法”的源起、可能的理由和造成的混乱及影响;然后从制宪权理论的角度出发,论证了作为立法机关的全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权制定法律,本身具有正当性、合宪法性,在法律文本中不必写入“根据宪法,制定本法”的字样并说明了写入反而会导致更多不利的后果。如,不利于树立宪法权威,不能解决法律根据其他宪法性法律或其他法律制定的问题,不利于对法律的合宪性推定、违宪性审查,对于现行没有写入的法律提出挑战等。

【全文】法宝引证码CLI.A.1219493    
  一、问题的引入
  《中华人民共和国物权法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,将于2007年10月1日起施行。其第1条明确写入“根据宪法,制定本法”。初入法学之门,阅读法律文本不甚仔细,对于在法律第1条写入“根据宪法,制定本法”有什么合理合法的依据也未曾推敲过。物权法草案是否违宪引起学术界的讨论,最后依旧写入“根据宪法,制定本法”,隐约觉得有些不妥。中国宪法体制有不尽合理的地方,真正意义上的违宪审查制度没有建立。在法律(本文在狭义上使用“法律”一词)第1条明确写入“根据宪法,制定本法”或与之意义相近的字样来笼统表明立法的合法性和上位法的依据,将造成法律体系的混乱。本文拟从最易理解的角度出发,分析在当前中国法制情况下,在法律第1条不宜写入“根据宪法,制定本法”的理由。
  二、历史及现状
   (一)历史
  (1)检索1954年9月20日以前通过施行的“法律”,对于制定的上位法依据或合法性规定,可以得出如下结论:在普选的全国人民代表大会召开前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定《中华人民共和国中央人民政府组织法》。《政务院及其所属各机关组织通则》、《人民法院暂行组织条例》、《最高人民检察署暂行组织条例》(各级地方人民检察署组织通则未注明)、《中央人民政府任免国家机关工作人员暂行条例》都写入依据《中央人民政府组织法》某具体条款制定,来表明其合法性根据,但不是笼统地规定依据中央人民政府组织法制定。
  (2)检索1954年9月20日至1977年12月31日通过施行的法律。由全国人民代表大会制定的除“五四宪法”、“七五宪法”外,只有《中华人民共和国国务院组织法》(1954年9月21日第一届全国人民代表大会第一次会议通过),第1条规定:中华人民共和国国务院组织法,根据中华人民共和国宪法第48条第2款制定。这可谓是写人“根据宪法”的“始作俑者”。由全国人民代表大会常务委员制定的《城市街道办事处组织条例》、《公安派出所组织条例》、《人民警察条例》、《国境卫生检疫条例》、《户口登记条例》均没有写入“根据宪法”,第1条是单纯的立法目的条款。唯一的《农业税条例》(1958年6月3日全国人民代表大会常务委员会第九十六次会议通过,于2005年12月29日由全国人民代表大会常务委员会废止)。其第1条:根据中华人民共和国宪法第102条“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务”的规定制定。
  (3)检索1978年1月1日至1979年12月31日通过施行的法律。《逮捕拘留条例》(1979年2月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过)也写入根据宪法第18条和第47条的规定制定。但是《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过)第1条开先河地、笼统地写人根据中华人民共和国宪法,制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法。但《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民检察院组织法》、《人民法院组织法》都没有写。此后是刑法、刑事诉讼法等多部法律笼统地写入。
  (二)对以上材料的分析和总结
  1954年《国务院组织法》,是由第一届全国人民代表大会第一次会议制定,由其具体写入依据“五四宪法”第48条第2款“国务院的组织由法律规定”可以看出,该款不是授权性条款,也没有表明上位法依据是宪法,它本身是宪法性法律,甚至可以看做是宪法的一部分。这部法律在理论上存在违宪的可能,但实际上不可能违宪,也无法对它提起违宪审查。“国务院的组织由法律规定”,这是制宪机关对于将来可以制定法律的立法机关的授权。宪法规定了立法机关,立法机关根据“国务院的组织由法律规定”条款,制定《国务院组织法》,本身就是正当的。无法对它提起违宪审查,这是我们整个国家机关的建构不完善所造成的。小词儿都挺能整
  对于施行半个世纪的《农业税条例》和以后被刑事诉讼法修正的《逮捕拘留条例》而言,以宪法中的具体条款为制定依据的这种情况,我们不予讨论。因为并不是每部法律在宪法中都能找到相应的条款,是否违宪要从整部宪法规定、宪法原则、国家制度等总体判定。不能因为法律文本有宪法典中的一句话,就说它是合宪的。如果说每部法律都要写入,从立法资源方面而言,是不经济的;从立法技术方面而言,只是形式上的统一,恰是这种形式上的统一,会排除对法律的合宪、违宪审查。
  对于问题最大,也是开先河地笼统地写入根据宪法制定的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》,笔者无法作出论断,不知道为什么会这样写,除了推测是法律草案的起草者、立法机关没有注意外,找不到合理解释。
  本文区分了制定宪法的全国人民代表大会与制定其他宪法性、非宪法性法律时的全国人民代表大会的性质,认为前者是在行使制宪权,是制宪机关。全国人民代表大会作为最高国家权力机关是因为有了宪法的规定才具有正当性,才是国家机关。作为行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会,其制定法律的行为和制定法律本身具有正当性,无须写入“根据宪法”。笔者倾向认为“授权”一词用于主体之间或机关与机关之间,法律文本中的授权条款是制定机关的授权意思表示(下文将具体论述)。
  (三)现状
  梁慧星老师指出合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法等的第1条,都未出现“根据宪法”四个字,均属于“立法目的”条款。[1]从下表可以看出,写与不写似乎毫无规律可循。宪法、行政法、刑法部门的大多数法律文本都有写入,而商法、经济法部门的大多数法律文本都没有写,传统的五部商法典尤是。我们可以大胆地推测造成目前这种混乱状况的原因:一是法律草案的起草者没有注意;二是立法机关没有注意,即由立法技术原因造成的。但是,当物权法草案是否违宪引起的广泛争论涉及我国的政治制度、经济制度、财产权的保护、公法与私法的关系等重要问题,为了证明物权法草案不违宪而有意为之,使得该问题还有讨论的余地。同样是在第十届全国人民代表大会第五次会议上通过的企业所得税法没有写,这本身使立法机关陷于尴尬的境地。
  表(一)[2]

┌────┬──────────┬─────────────┐
  │法律部门│名称        │是否写入“根据宪法”的字样│
  ├────┼──────────┼─────────────┤
  │宪法部门│立法法       │是            │
  │    ├──────────┼─────────────┤
  │    │人民代表大会选举法 │是            │
  │    ├──────────┼─────────────┤
  │    │香港特别行政区基本法│是            │
  └────┴──────────┴─────────────┘


┌─────┬────────┬─────────────┐
  │法律部门 │名称      │是否写入“根据宪法”的字样│
  ├─────┼────────┼─────────────┤
  │行政法部门│行政诉讼法   │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │国家赔偿法   │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │行政处罚法   │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │行政复议法   │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │行政许可法   │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │治安管理处罚法 │否            │
  ├─────┼────────┼─────────────┤
  │刑法部门 │刑法      │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │刑事诉讼法   │是            │
  ├─────┼────────┼─────────────┤
  │民法部门 │民法通则    │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │物权法     │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │合同法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │婚姻法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │继承法     │是            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │仲裁法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │民事诉讼法   │是            │
  ├─────┼────────┼─────────────┤
  │商法部门 │公司法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │保险法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │证券法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │海商法     │否            │
  │     ├────────┼─────────────┤
  │     │破产法     │否            │
  ├─────┼────────┼─────────────┤
  


  ······

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