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【期刊名称】 《法律适用》
我国商誉私法保护的实证分析与启示
【作者】 郑志涛王崇敏
【作者单位】 海南大学法学院{博士研究生}海南大学法学院{教授}
【分类】 民商法学【中文关键词】 商誉;商誉权;私法;无形财产权
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 54
【摘要】

我国商誉私法保护缺少对商誉权法律属性的确认。在民事权利体系中,商誉权属于经营性资信权,是新型无形财产权,具有非物质性、独立的财产性,以及非严格的依附性和地域性,其客体是非物质形态的财产—商誉,属于精神产品。从私法和私权的角度,我国应在《民法通则》第75条增设第2款确认“商誉权”,以及于第118条增设第2款规定“商誉侵权的民事责任”,并修改《侵权责任法》第2条、《反不正当竞争法》第5条和第14条,确保法律条文的规范性和裁判性。在未来《民法典》总则编民事权益中应对商誉权作一般性规定,确定权利的主体、客体和内容,并调整相应规定以相互协调。

【全文】法宝引证码CLI.A.1219556    
我国民事基本立法中未确定商誉权,仅在《反不正当竞争法》中规定了商誉的禁止权效力。当前裁判中以法人名誉权和商标权等其他权利保护商誉的做法,也揭示商誉作为企业重要的核心资产,具有显著的财产属性。适用其他权利保护难以充分保障商誉权益,因此,不仅应完善商誉的私法救济的保护,还应为商誉提供私法确权的保护。
  一、案件的整理与反思
  (一)案件的整理
  作者在当前较为主流的司法案例数据“北大法意”和“北大法宝”中模糊检索名称或全文中带有关键词“商誉”的裁判文书,一共检索到7493篇判决文书,地域涵盖我国27个省、自治区、直辖市,案件审级包括初审和终审,时间从2000年1月至2015年10月,总体上能够集中反映近15年以来我国商誉私法保护的司法实践情况。经过梳理归纳出涉及商誉私法保护的主要有五类纠纷,并找出7件代表性案例,整理如下。
  1.《开平市东鹏卫浴实业有限公司与清远东鹏卫浴有限公司、佛山东鹏洁具股份有限公司、广东东鹏陶瓷股份有限公司侵害商标权纠纷案》(2013)穗中法知民终字第664号,被控侵权标识,经过三上诉人在生产销售的水龙头上广泛持久的使用和宣传,在市场上已拥有一定的消费者群体,并拥有一定的商誉,已产生商品的识别功能,从而不会导致相关公众对两被控侵权标识和涉案商标在产品来源上产生混淆或误认。法院审理认为,原审判决认定事实部分有误,适用法律及处理不当。三上诉人的上诉理由成立,其上诉请求本院予以支持。
  2.《杜永安、广州市东讯房地产发展有限公司、何柏雄、重庆超霸房地产开发有限公司与股权转让纠纷案》(2014)粤高法民四终字第44号,案中一审判决对股权价值的认定不正确。一审判决认定股权价值小于350万元于理不通,且第一笔款项不是350万元,而是之前已经支付的300万元。《协议书》约定的对价不仅是港渝公司股权及法定代表人资格,还包括无形资产及商誉。法院审理认为,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理恰当,法院予以维持。(一审法院经审理查明,杜永安收到首笔还款后,无条件将所持有的港渝公司的股份及法人代表资格转让给超霸公司指定的人员,并办理相关法人变更事宜,同时,港渝公司的所有权益、无形资产、商誉及债权、债务均与杜永安无关)。
  3.《海口宣维涂饰有限公司与海南省建筑工程总公司与海南雅达涂料有限公司建设工程合同纠纷案》(2015)海中法民(环)终字第18号,雅达公司称省建总公司将大部分工程转包给韦小宁,并对一审法院、省建总公司和韦小宁进行人身攻击,损害省建总公司的商誉,按照我国刑法第246条规定,雅达公司无中生有、恶意中伤的行为已构成诽谤犯罪,省建总公司保留追究雅达公司刑事责任的权利。法院审理认为,原审认定事实不清,导致判决结果失当,法院予以纠正。
  4.《新华人寿保险股份有限公司与合星财富管理有限公司擅自使用他人企业名称、虚假宣传纠纷案》(2015)浦民三(知)初字第562号,案中被告的上述行为构成擅自使用他人企业名称及虚假宣传的不正当竞争行为,严重损害了原告的商誉,对原告及原告客户的经济利益构成侵害和威胁。法院审理认为,被告合星财富管理有限公司于本判决生效之日起立即停止虚假宣传的不正当竞争行为,且该判决生效之日起十日内赔偿原告新华人寿保险股份有限公司经济损失及合理费用。
  5.《成都每日经济新闻报社有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等名誉权纠纷案》(2014)沪一中民四(商)终字第2186号,案中一份《报告书》称,评估对象为“奇虎360”品牌损失价值,评估范围为“奇虎360”品牌的损失,包括:“奇虎360”商标权;企业商誉、企业文化、专利技术及非专利技术、各项经营优势等无形资源的损失。法院审理认为,案中每经公司、经闻公司属财经类颇具影响力的新闻媒介,而奇虎公司、奇智公司又系网络信息安全领域的知名企业,前者的大幅报道势必对于后者的经营、商誉等构成影响,虽然损失难以完全举证证实,但原审法院结合六点因素综合考量损失的确定,兼顾惩罚和补偿,亦具有合理性,故法院予以支持。
  6.《北京集佳知识产权代理有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会纠纷案》(2014)高行(知)终字第2063号,案中在先商号权的保护应当与其企业的影响范围相适应,若企业在先商号权所形成的商誉并未影响至诉争商标指定使用的商品类别时,则不会造成对企业在先商号权的损害。法院审理认为,因集佳公司所提交的证据并不足以证明其在先商号权所形成的商誉已经影响至填漏剂等商品上,故集佳公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据,法院不予支持。
  7.《韶关市浈江区名典咖啡语茶西餐厅、卢廉鸿与深圳市致典餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷案》(2013)粤高法民三终字第646,案中致典餐饮公司以名典西餐厅、卢廉鸿侵害其商标权为由,诉诸原审法院,请求法院判令:名典西餐厅与卢廉鸿赔偿致典餐饮公司的经济损失和商誉损失共计人民币20万元。法院审理认为,原审法院根据本案侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,及制止侵权行为的合理开支等因素,确定致典餐饮公司被侵权而受到的经济损失,并无不当,法院予以支持。
  归纳系列案例的目的在于发现司法裁判中的普遍性规律,以及在不同纠纷中商誉私法保护的各自特点。1-7号案件分别代表当前司法裁判中涉及商誉私法保护的5类纠纷:第一,对商标权、商号权的侵权;第二,不正当竞争对商誉的侵犯,如虚假宣传或冒用他人企业名称;第三,股权转让中商誉价值的评估纠纷;第四,对法人名誉权的侵权;第五,合同纠纷中对商誉的侵犯。
  1号、6号和7号案件判决中的裁判要旨表明,第一,商标或商号等商业标识是商誉的载体之一,保护商业标识的根本目的是为保护其蕴含的商誉,商誉是决定商业标识经济价值高低的重要衡量要素。第一,商誉同时也是判断是否构成侵犯商业标识的重要衡量要素,假若企业在先的商业标识所形成的商誉未受影响,则不认为其在先的商业标识受到了损害。第三,商誉具有突出的财产属性,并能够在财务计量中体现其公允价值的估值,以致可以将经济损失和商誉损失并列分别评估,确定权利人最终损失金额。
  2号案件中,上诉人主张商誉应是股权价值构成的重要资产,股权价值的认定也应包括对无形资产及商誉价值的认定。但法院认为,法定代表人资格、股权、无形资产及商誉是相对独立的公司财产。在《股权转让协议书》未明确提及公司所有权益、无形资产及商誉是否转让时,不应视为权利人对商誉进行了处分。可见,在市场交易和司法审判实践中商誉具有显著、独立的财产属性。
  3号案件中,上诉人认为在工程转包所产生的违约纠纷之外,被上诉人对一审法院、省建总公司和韦小宁进行人身攻击,还损害省建总公司的商誉,因此,在追究违约责任的同时,还保留追究其刑事责任的权利。这表明,在刑事立法上,商誉已被视为独立的权利形态予以保护,即侵犯商誉的行为可能构成“损害商业信誉、商品声誉罪”。但同时也揭示了当前立法为商誉权益提供私法救济的不足。
  4号案件判决中法院认为,被告擅自使用他人企业名称及虚假宣传的不正当竞争行为,严重损害了原告的商誉,对原告及原告客户的经济利益构成侵害和威胁,基于此要求被告立即停止虚假宣传,并赔偿原告经济损失及合理费用。该案体现了侵权责任法对商誉权益的保护,且结合1号、6号和7号案件判决,可知司法审判中商誉往往被视为企业的核心资产,但我国当前民事立法主要只是通过保护不同的商誉载体来保护商誉权益。
  5号案件中,法院援引《民法通则》120此人家庭地位极低条,《侵权责任法》8条、第15条之规定作出判决,表明司法审判实践往往将法人名誉视为商誉,最终以法人名誉权保障商誉权益。以该案处理报道内容诋毁公司名誉为例,法院认为由于报道内容诋毁公司名誉,造成公司品牌损失的价值评估范围应为公司的商标权、企业商誉、企业文化、专利技术及非专利技术、各项经营优势等无形资源的损失。因此,法院在适用法人名誉权的同时,会结合各类因素综合考量确定损失,兼顾惩罚和补偿。
  (二)司法裁判中的困境和反思
  我国当前立法没有明确商誉权的法律概念,致使法律规范性文件之间,以及上述各案件对商誉权益的认识和保护均有不同。一方面,《民法通则》未明确“商誉权”这一法定权利形式,只在101条和第120条第2款规定“法人享有名誉权”,以法人名誉权保护商誉权益。同时,立法者认识到将“法人名誉权”涵盖商誉权益,不利于全面保护商誉的财产权益,于是在《反不正当竞争法》14条规定商誉的禁止权效力,以及在《侵权责任法》2条规定法人对其名誉享有人格权。[1]此外,《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》也未对法人名誉和商誉界分,将因侵犯法人人格权益造成的财产权益损失,视为法人名誉侵权范畴。另一方面,从资产的视角诠释,商誉是非物质形态可辨认的非货币性资产。财政部《企业会计准则》20条和第21条规定,商誉属于预期会给企业带来经济利益的企业资产,商誉具有显著的财产利益。《企业会计准则第6号—无形资产》第3条规定,“无形资产,是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产”。2001年《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第5条明确法人名誉受到侵害不得要求精神损害赔偿,也体现商誉权与人格权分离不断靠近财产权的进程。
  另外,法人名誉权的设定存在着立法错位。《民法通则》101条将商誉权益视为“法人名誉权”一部分的规定,与《反不正当竞争法》14条视“商业信誉”和“商品声誉”为商誉权的规定相矛盾。一方面,法律适用上的不统一,即“当一个企业的商誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业的商誉被其竞争对手以《反不正当竞争法》规定的手段侵害时,其侵害的是商誉权”;[2]另一方面,《民法通则》以“法人名誉权”保护商誉,混淆了名誉和商誉不同的法律属性。此外,《商标法》等知识产权法律规范仅保护商誉的载体,对于商誉权益并未提及,而《反不正当竞争法》仅规制竞争主体之间的商誉侵权行为,保护的仅为“商业信誉”和“商品声誉”。
  当前涉及商誉权益的立法错位,根本原因在于缺失对商誉权法律属性的确认。首先,商誉权法律属性的确定直接影响商誉权的法律地位。明确商誉权的法律属性,才可能根据物权法定主义原则,在民法上确立“商誉权”这一类法定权利形式。其次,商誉权法律属性的确定能够推动商誉权被民事基本法确认,完善间接保护立法模式,避免法律适用的矛盾。当前《民法通则》中未规定“商誉权”,只是从防止不正当竞争侵权、推进商誉侵权行为犯罪化和防止商誉载体侵权三方面对商誉权益予以保护。再次,确定商誉权法律属性能够确定商誉权的具体内涵和价值。立法上商誉权法律属性不清晰,法律适用上亦无法保护商誉权的全部价值。最后,商誉权法律属性的确定能够明确商誉权在未来《民法典》中的位置,确保未来民法典中民事法律体系的稳定和协调。
  二、困境的破解—重述商誉权的无形财产权属性
  由于《民法通则北大法宝》将商誉权益视为法人人格权一部分存在缺陷,学界对于商誉权法律属性的争论仍在持续,当前存在四种学说:第一,人格权说,包括单一人格权说、特别人格权说,以及商事人格权说;第二,人格权兼知识产权说;第三,知识产权说;第四,无形财产权说。本文认为商誉权应属于经营性资信权,具有典型的无形财权属性。
  首先,从权利主体类型来看,商誉权是商事主体专有的私权。第一,商誉权唯一适格主体应是从事相应营利性经营的商事主体。如,某一公立学校有较高的教学和科研水平,获得较好的声誉,但由于公立学校从事的是非营利性经营,因此其“声誉”应属名誉权范畴。第二,商誉权是绝对的私权,并非如知识产权是建立在公共产品上的非绝对化私权。商誉权制度体现的是私权神圣的原则,在除保护主体的商誉利益之外,不需要以限制商誉权为代价实现私权权益和公众权益的平衡。第三,商誉权具备一定的社会性。虽然商誉权是绝对的私权,但是绝对的绝对性是不存在的,任何权利都具有相对性。[3]商事主体担负一定的社会责任,商事主体在开展经营活动的同时,也成为社会公众关注的对象,且社会公众的评论不以商事主体主

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【注释】                                                                                                     
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