查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
正当防卫制度的沉睡与激活
【英文标题】 The Sleep and Activation of the Self-Defense System
【作者】 贺卫
【作者单位】 同济大学法学院{博士研究生},上海市黄浦区人民检察院{检察长}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正当防卫;实践样态;防卫意图;公众司法观;相当性判断
【英文关键词】 Self-defense; Practice Condition; Defense Intention; Public View on Justice; Judgment of Equivalence
【文章编码】 1004-9428(2019)04-0106-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 106
【摘要】 正当防卫制度是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私力救济权。刑事立法对公民的正当防卫权采取鼓励和支持的态度,但司法实践总体呈现“谨慎出罪、量刑偏重”的倾向,这既有理念的原因,也有制度和技术的因素。在考察域外立法例与实务运作以及本土语境下正当防卫制度根基的基础上,应当通过树立根植于本土的公众司法观,从认识因素和意志因素重新厘清防卫意图与伤害意图的关系,以“重行为、轻结果”的判断标准重构行为相当性判断准则,并最大可能地摆脱案外隐性因素对刑事审判的影响等途径唤醒沉睡的正当防卫制度。
【英文摘要】 Self-defense system is a self-protection remedy endowed by law under the situation of untimely intervention of public power. The law encourages and supports citizens to carry out right of self-defense. However, it is not commonly applied in judicial practice of our country. The judicial practice is featured with “prudently imposing lighter sentences and prefer heavier sentences”, which is not only owing to the concept factors but also because of institutional and technological factors. Based on investigating overseas legislation examples, practice operations and the basis of the self-defense system under the local context, activating the application of self-defense system needs to establish a judicial concept accepted by the domestic citizens, clarify the relationship between defense intention and injury intention, restructure behavior equipollence judgement standards according to the judgement standards of “focusing on behavior and neglecting result”, and get rid of the influence of recessive factors on criminal justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1265988    
  一、问题的提出
  2018年12月19日,最高人民检察院发布了第十二批指导性案例,专门阐释正当防卫的界限和认定标准,进一步明确了对公民正当防卫权的保护,积极解决正当防卫适用中的突出问题,为司法办案提供重要指引。从“于欢案”到“于海明案”,再到“涞源反杀案”,我国的司法实践正在逐渐克服正当防卫适用的“保守化”倾向,但这并不意味正当防卫制度在我国得到了完美地贯彻。如在“福建赵宇正当防卫案”中,赵宇为第三人利益而实施防卫反击,结果造成侵害人重伤的后果。公安机关起初仅“唯结果论”,先后以故意伤害罪、过失致人重伤罪向检察院移送审查起诉,而检察机关经审查虽确认了赵宇行为的防卫性质,但又考虑到造成了重伤结果,认定为防卫过当,酌情不起诉。最终,在最高检的指导下,福建省检察院最终认定赵宇的行为属于正当防卫,依法不负刑事责任。
  尽管“赵宇案昭示了法不能向不法让步” 【‖最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大二次会议上作的最高人民检察院工作报告。‖】,但在具体个案中,司法机关多以“防卫过当”“超过必要限度”“多种求助选择”为由,否定防卫人防卫行为的有效性。【‖本文的实证研究选取的280份样本中,仅有1件适用了正当防卫判处无罪,有28件认定为防卫过当。‖】
  司法实务这种“谦抑”做法,与刑法中“正当防卫”制度的理论基础显得并不相称。有学者也指出,正当防卫制度“看上去很美”,但在司法实践中出现了“僵尸条款的境地”。【‖陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款》,《法学家》2017年第5期。‖】这说明,在理论上而言,正当防卫的规范内涵和解释规则已相对完备,问题的根源应从司法实务入手方能剖析。但就司法活动本身研究而言,现有文献大多集中在正当防卫的构成要件解释;与实证研究较为接近的是,一些学者从某一影响较大的个案出发,分析正当防卫制度个案存在问题,【‖具有代表性的思辨分析,可参见欧阳本祺:《正当防卫认定标准的困境与出路》,《法商研究》2013年第5期等。具有代表性的个案切入,可参见袁继红:《从于欢案谈被害人过错影响刑事责任的理论困境》,《苏州大学学报》(法学版)2018年第1期。‖】但此种研究仍然是个案分析,鲜有学者关注正当防卫在整体司法环境中适用的困境。因此,本文从多份裁判文书入手,探明正当防卫适用制度“保守”的背后原因,并提出完善建议,以期具有一定的学术和实践意义。
  二、数据描述:280份裁判文书反映的司法实践样态
  本文以“北大法宝网”为检索工具,采取分层抽样的方式收集了案情具有代表性的280份裁判文书,【‖本文的样本均来自于北大法宝数据库,系以“正当防卫”为关键词进行精确、全文检索,以“刑事”为案由,以“一审”为审理程序,获得1820个司法案例,鉴于案件数量过于庞大,根据省份进行分层抽样,抽样比例为三分之一并四舍五入,共计606个案例,再通过筛选删去无关案例,收集了2007年1月1日至2019年1月1日公布的,辩护事由为“正当防卫”“特殊防卫”“防卫过当”的280份裁判文书。‖】并从“判决认定正当防卫数据”“有罪判决书所涉罪名”“未认定正当防卫的理由”等五个角度对研究文本进行分析。
  首先,判决认定正当防卫的基本情况(见图一)。在280件案件样本中,法院判决适用《刑法》20条有关正当防卫规定的有29件,约占案件总数的10.36%;但这29份裁判中,仅有1案认为构成正当防卫,对被告人做无罪处理;其余28份裁判中认定为构成正当防卫但防卫过当,按其所成立的罪名处理。
  其次,法院认定罪名的基本情况(见图二)。【‖法院判决认定为多个罪名的,笔者仅以“作正当防卫辩解”或“认定为防卫过当”的罪名计。‖】从法院判决认定的罪名看,以故意伤害罪处理的有242件,约占认定罪名总数的86.7%;其中,以存在相互斗殴事实进而认定为故意伤害罪的有158件;认定为防卫过当并以故意伤害罪处理的有28件;其余样本案件罪名较为分散,如寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、抢劫罪等。
  再次,未认定正当防卫的理由和依据(见表一)。未认定正当防卫的有251件,裁判理由以“相互殴打”“双方都有伤害故意”“不具有防卫意图”居多,为113件,约占未认定正当防卫案件总数的45%;其次不符合正当防卫的法律规定的有33件,约占13.1%;另外,“缺乏证据证明属正当防卫”的有26件,约占10.4%。
  表一 未适用正当防卫条款的理由及数量

┌────────────────────┬───────────────┐
│法院未适用《刑法》20条规定的裁判理由 │数量             │
├────────────────────┼───────────────┤
│相互殴打                │79              │
├────────────────────┼───────────────┤
│双方都有伤害故意,不具有防卫意图    │34              │
├────────────────────┼───────────────┤
│有机会逃避、报警却选择与他人进行推搡、打│7               │
│斗                   │               │
├────────────────────┼───────────────┤
│缺乏证据证明              │26              │
├────────────────────┼───────────────┤
│没有法律依据(于法无据)        │3               │
├────────────────────┼───────────────┤
│不符合正当防卫的法律规定/构成要件    │33              │
├────────────────────┼───────────────┤
│法院查明的案件事实和法律规定不符    │14              │
├────────────────────┼───────────────┤
│被害人无加害行为            │22              │
├────────────────────┼───────────────┤
│不具有防卫的及时性、适当性、必要性   │16              │
├────────────────────┼───────────────┤
│不符合紧迫性              │10              │
├────────────────────┼───────────────┤
│已构成聚众斗殴罪,故对成立正当防卫的辩护│2               │
│意见不予采信              │               │
├────────────────────┼───────────────┤
│未回应                 │3               │
├────────────────────┼───────────────┤
│不采纳                 │2               │
└────────────────────┴───────────────┘

  复次,法院判决适用的刑罚(见图三)。【‖280件样本案件中,法院判决中同条适用2种以上刑罚的,以较重的刑罚或正当防卫辩解罪名判处的刑罚统计。‖】判处有期徒刑的案件为186件,约占样本案件总数的66%,其中判处三年以下有期徒刑的案件有104件,约占判处有期徒刑案件的55.9%;判处刑罚但适用缓刑的案件为58件,约占案件总数的21%;而判决有罪但免除刑事责任的仅9件,约占总数的3%,且其中8件案件非因正当防卫而免责。
  最后,防卫人防卫行为带来的损害后果(见图四)。【‖样本中的280件案件中,被告人导致的损害结果有多种的,以最重的损害结果统计。‖】样本数据中,防卫人造成轻伤后果的案件为131件,约占样本案件总数的47%;未认定为正当防卫的案件中,防卫行为造成被防卫人重伤及死亡后果的案件为102件,约占样本案件总数的36%;认定为正当防卫的29件案件中,均造成重伤或死亡后果,约占样本案件总数的10%。
  三、从实践样态透视正当防卫的司法适用误区
  在各种因素的综合作用下,司法实践总体呈现“谨慎出罪、量刑偏重”的特点。280件案件样本中被告人或其辩护人均提出了正当防卫的辩护意见,但从实际辩护效果看,只有29件被法院采纳,采纳率为10.36%。被认定为正当防卫的案件,仅有6件检察机关在审查起诉时适用《刑法》20条之规定并被法院采纳,其余22件法院认定为防卫过当并以故意伤害罪定罪量刑,有1件被法院认定为正当防卫。由此,法院即便判定案件属于《刑法》20条的情形,也更青睐于以防卫过当进行判决,实际出罪率不高。研究样本中28件认定为防卫过当的案件,无一被告人因被认定为防卫过当而免除处罚,仅有3件被告人被适用缓刑,其余均被判处有期徒刑以上刑罚。【‖各地高院出台了量刑实施细则,如上海市高级法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》规定,对于防卫或紧急避险过当构成犯罪的,应当综合考虑犯罪的性质、程度以及造成损害的大小等情况,减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。对造成特别严重后果的,可以减少基准刑的30%-60%。‖】具体来看:
  (一)刑事司法面临适用理念误区的桎梏
  在当前社会矛盾急剧增加的大环境下,司法裁判更加注重社会效果,并存在以下理念误区:其一,“结果导向性”的判断标准深入人心,并成为判定防卫是否过当的唯一标准,但这与《刑法》的立法理念、现有理论相去甚远。中国传统观念中往往遵循实用理性,即人们在看待或者评判某一事物时,专注于可以通过经验感知的实际效用,而并不去思辨性地探求超越现实生活的抽象理念和价值。【‖李泽厚:《中国思想史论》,安徽文艺出版社1999年版,第1148页。‖】实用主义哲学以结果导向主义评判事务的好坏。具体到司法实务领域,只要防卫人造成被防卫人死亡的,一定是防卫过当,因为防卫人毫发无伤、或至少无生命危险。法律层面上防卫人的防卫行为,本应成为法律鼓励的对象,却在此时退居次要地位。这种情形下,审理者很难做出适当的裁判。其二,正当防卫“道德洁癖”对审理者主观判断产生不可忽视的影响,“法院往往倾向于将防卫权的享有者限定在对侵害的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上”【‖陈璇:《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》,《清华法学》2016年第2期。‖】。多数引起社会广泛关注的正当防卫案件,都是因为“防卫人”虽造成“被防卫人”重伤乃至死亡的结果,但“防卫人”却存在道德上的可谅解之处,如果一概严格按照法律的规定去处理,将与社会一般的道德观念相违背,并会引起情与法的严重冲突。其三,“杀人者死,伤人者刑”是社会公众广泛认同的思想观念,一旦出现死伤结果即需有人负责的传统观念依然盛行,这是公众的基本正义感知。个人死亡与宗族社群的密切性,个人往往与家族联系在一起。因此,死伤者家属往往情绪激动,采取暴力、闹访等过激措施给司法施加压力。
  在这些理念的指导下,刑事司法往往采用模糊化的处理方式,“一些关键性的定罪量刑要素并未在判决书中得以体现,与‘精密司法’的刑事司法理念存在明显差距。”【‖金善达:《网络非法集资刑法治理的模糊化与精密化》,《上海公安高等专科学校学报》2017年第4期。‖】具体表现为:根据《刑法》20条的规定,只要防卫人的行为同时符合五个构成要件,就成立正当防卫,进一步可得出不构成犯罪的结论。结合前文“表一”来看,司法活动中未认定正当防卫的关键在于不符合构成要件,如“缺乏证据证明”“法律事实与法律规定不符”“于法无据”等内容,旨在说明法院已查明的事实没有与法律规定完全对应,因而无法得出正当防卫的结论。如果仅从逻辑表面来看,这些判决并无明显问题。可问题的关键在于,表面的逻辑正确是否代表作为推理要素的法律解释正确呢?本文认为值得商榷的。这表明,正当防卫制度在未经充分推理论证的情形下,被审判机关轻描淡写地一笔带过,这样的判决结论难以让人信服。
  (二)以“主观上具有伤害故意”为由排斥正当防卫的适用
  从研究样本中来看,在251份未认定为正当防卫的案件中,有242案以故意伤害罪处理,被告人(防卫人)使用工具将被害人(不法侵害人)致伤的有155件,占64%,其中102件案件中的(包括认定为正当防卫及防卫过当的29件)被害人均存在先行侵害行为。在32件约定互殴案中,法官认为既然是有约定的斗殴,那么必然双方都具有斗殴的意图,具有加害对方的故意,很难被认定为正当防卫。除此以外,法院裁判理由以“不具备正当防卫条件”一笔带过的有33件,“无证据证实”的有26件,“与查明的事实和法律规定不符”的有14件。法院在释法说理方面存在较大瑕疵,如以“相互斗殴”“双方都有伤害故意,不具有防卫意图”“有机会逃避或报警却选择与他人进行推搡、打斗”等为理由认为不具有防卫意识,进而不认定为正当防卫的有148件,占样本半数以上。
  实际上,以上实务中的问题仍旧未脱离“防卫意思与正当防卫成立与否”的理论范畴。【‖关于正当防卫的其他构成要件,实务和理论业已形成了较为主流的观点,如防卫行为的起因条件是必须存在现实的不法侵害,实务中容易判断,即不法行为真实存在且已“着手”;时间条件以“着手”起算,至法益不再处于紧迫、现实的危险之中结束;对象条件必须针对不法侵害人本人;限度条件不能明显过当、造成重大损害。但是,司法实践中认定防卫过当的案件,也反映出限度条件的标准不清等问题,后文将专门论证。‖】与防卫意思相关的是防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫问题,而这些问题在理论上就存在多种争议,且与司法实务脱节。以互殴案件为例,人民法院往往以“基于斗殴故意实施的反击行为,不能认定为正当防卫”【‖陈兴良:《人民法院刑事指导案例裁判要旨集成》,北京大学出版社2013年版,第10页。‖】作为裁判规则。互殴双方都具有侵害他人的故意,由于不具有防卫意图,双方当事人的行为均不属于制止不法侵害,所以不属于正当防卫。但法院仅以斗殴故意就认定双方都有伤害故意,这种未查证防卫意图的解释方法是存在瑕疵的。实际上,我国理论界已经提出对互殴行为要区分主观意识的产生时间,“互殴的认定并不是根据即时产生的主观意图,而是根据事先已经具有的报复心理”【‖陈兴良:《互殴与防卫的界限》,《法学》2015年第6期。‖】。换言之,双方事前都具有互殴故意的,不能成立正当防卫,而如果双方事前没有斗殴意图,另一方采取反击行为的,就应当认定为正当防卫。显然,法院在作出此类判决时,没有区分双方斗殴意图产生的时间节点。
  (三)以事实上“造成重大损害”反推正当防卫中的必要限度条件
  实证分析样本中的数据分析呈现出的一个重要特征就是,将重大损害等同于防卫过当。除去1份认定为正当防卫,做无罪处理的案件外,其余被认定防卫过当的28份案件中,防卫人均因被不法侵害人单独或多人殴打后用随身携带的器械实施自卫行为,并造成了不法侵害人重伤的损害后果。法院据此均认定明显超过必要限度,且有24份判决书将防卫必要性与防卫结果混同,即一旦出现重伤损害后果,就将其认定为防卫超过必要限度。【‖如样本中的(2018)沪长刑初346号判决书表述为:被告人贾某某被他人持械殴打时采取制止行为,系正当防卫,但其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,应当承担故意伤害罪的刑事责任,依法应予惩处。该判决书未将防卫行为是否明显超过必要限度以及损害结果是否重大分开论述。‖】这表明,法官把作为结果的“重伤后果”等同于防卫过当限度要件。《刑法》20条第2款规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。从教义学上看,构成要件中“超过必要限度”与“造成重大损害”应是相加关系,而非等同关系。将重大损害等同于防卫过当,属于不当的扩大解释,显属错误。
  另外,从最高人民法院公报案例来看,最高法实际上倡导以“武器对等规则”【‖[353号]范尚秀故意伤害案,参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第45集),法律出版社2006年版,第4页。‖】和“法益均衡规则”【‖[569号]韩霖故意伤害案,参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》(总第69集),法律出版社2009年版,第24页。‖】来判断防卫行为是否过当。所谓武器对等规则是指防卫手段与侵害强度的相当性,法益均衡规则是指防卫行为保护的法益应予侵害行为侵害的法益保持均衡性。此种情形下,根据利益优越对比和法益相适应比较,司法机关在价值判断时必然要求防卫人保护的法益在不法行为侵害的法益之上。但现实中,往往防卫人毫发无伤,而被防卫人受到重伤、甚至死亡。这样一来,司法机关便陷入了将“重大损害结果”作为判定“正当防卫”唯一要件的泥沼。事实上,立法者曾指出“独立于‘重大损害’的‘明显超过必要限度’要件本身就是为了放宽防卫限度的认定标准,避免出现只要存在重大损害就将防卫行为认定为防卫过当的弊端”【‖全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第30-31页。‖】。但从当前的司法实务来看,此种立法初衷并未得以贯彻,司法实践的判决思维仍停留在“重结果、轻行为”的逻辑起点。
  (四)案外因素对适用正当防卫的隐性影响
  “社会转型时期社会公众基于社会安全和自身安全的考量会对刑法有一定的期待……而社会舆论的非理性、片面性等特点和刑法的残酷性、谦抑性等特点又共同决定了刑法应当超越社会舆论的正当性。”【‖王强军:《刑法修正之于社会舆论:尊重更应超越》,《政法论丛》2014年第3期。‖】司法审判是否要考虑社会民情和舆论的影响,一直是困扰司法机关的难题:若是将民情民意完全置之不顾,长此以往的结果就是司法机关乃至整个国家政权与人民群众渐行渐远;如果过分侧重民情民意,考虑到舆论不可避免的盲目性,审判活动将脱离法理和法律规定。在实证研究中发现,这类案件之所以成为疑难案件,往往是由于其背后涉及到太多的情与法之间的纠缠。实践中,“防卫人”虽造成“被防卫人”重伤或者死亡的结果,但往往是“被防卫人”处在优势地位且实施不法侵害在先,“防卫人”多为弱势群体且多是出于维护自身的合法权益。如于海明案中的“被防卫人”刘海龙的“有黑社会背景”“开宝马”“多名同伙”等因素,决定了其在这桩纠纷中处于强势地位;而于海明的“普通百姓”“骑自行车”“一人”等因素使其处于弱势地位。这类案件的“防卫人”往往能够更多地得到社会舆论的同情和支持,加之新闻等媒体的渲染,使得司法判决同时还不得不考虑“维稳”的需要。
  四、域外正当防卫立法例与实务运作的启示
  对公民赋予紧急状态下的防卫权,是世界各国刑事立法和司法的共通做法。通过对这一制度域外立法例和实务运作的观察,可以有效地寻求正当防卫制度的司法理念和裁判规则的共识,引导我国正当防卫适用走出实践误区。
  (一)英美刑法中的正当防卫
  1967年的英国刑事法规以成文法的方式规定了正当防卫,这使得英国正式确立了现代意义上的正当防卫制度。【‖郭自力:《英美刑法中的正当防卫》,《法治研究》2015年第2期。‖】与英国相似,美国刑法的正当防卫包括了自我防卫、防卫他人、财产防卫、防卫住宅等合法抗辩事由。【‖同前注[21]。‖】《模范刑法典》第3.04条对自我防卫进行了规定:“当行为人相信对他人使用暴力是为防止当时情形下他人非法暴力侵袭所必要时,对他人使用暴力是正当的”。首先,美国刑法在是否发生不法侵害上采取主观标准,即以行为人内心的“合理确信”作为判断依据,不是以当时发生的环境等作为标准。【‖对于防卫人主观上认为自己处于不法侵害之中,但实际上未有任何伤害行为存在的情况,美国司法实践中创造了“可原谅的正当防卫”:“如果当事人认为他必须使用必要的武力保护自己,可他当时的想法虽然是合理的,但却是错误的,则他使用武力是可原谅的。”在美国曾发生过一起这样的案件:在“鬼节”的当晚,一位日本的留学生扮成“鬼的模样”捉弄其在家的朋友,这位朋友未联想到这是对其的捉弄而开枪将日本留学生打死,经法院认定,开枪行为符合“可原谅的正当防卫”,不受刑事处罚。‖】其次,自我防卫针对的是人身而非财产。最后,防卫限度必须与侵害人的加害行为相成比例。
  (二)德日刑法中的正当防卫
  与英美刑法中的分散性规定不同,德日刑法中关于正当防卫的规定采取要件式的类型化规定:(1)急迫、不法的侵害。根据日本的刑法判例确立的规则,急迫的侵害是指法益之侵害现实性的存在或即刻迫近的情况【‖最高裁判所1971年11月16日判决刑集25卷8号,第996页。‖】,或者法益侵害的危险紧迫的情况【‖最高裁判所1949年8月18日判决刑集3卷9号,第1465页。‖】。对急迫的认定,在是否产生了急迫之侵害的“侵害之开始时期”的判断中是非常严格的,但在已经开始的侵害是否仍旧继续的“侵害之继续性”的判断中则是稍微宽松的。【‖侵害者使用钢管攻击被告人之后,在欲进一步施加攻击之际,由于用力过猛上半身悬在2楼过道栏杆之外,如果不调整身体姿态就无法对被告人再度施加攻击,此时被告人抬起侵害者的一条腿将其推下一楼造成伤害。日本最高裁判所的判决认为,尽管侵害者的身体姿态失去平衡,但其加害的意欲却非常强盛和坚定,一旦立即调整姿态很可能再度施加攻击,因此在被告人在推下侵害者的时点上是能够认定急迫不正之侵害仍旧继续。参见最高裁判所1997年6月16日判决刑集51卷5号,第435页。‖】德国刑法也认为,侵害必须是紧急且不法的。(2)防卫的意思。正当防卫是否需要具有防卫意思,即防卫人在实施行为时是否必须持有为了保护自己、他人的合法权益,目前在德日刑法学界基本形成共识。日本自从1936年大审院确立了防卫意思必要说的司法裁判地位后,【‖日本大审院及最高裁判所的解释认为,为成立防卫行为,反击行为者必须要具备防卫意思。参见大审院1936年12月7日判决刑集15卷,第1561页。‖】支持防卫意思不要说的学者逐渐减少。【‖张明楷:《德日刑法中的正当防卫》,《中南政法学院学报》1993年第1期。‖】德国当前学说认为,防卫行为必须具有防卫的意思。对正在发生的对刑法所保护的法益进行的侵害行为进行防卫必须具有防卫的意思,即防卫的利益必须是被侵害人本身及他人的人身或者财产利益,如果防卫人在主观上不具有正当的防卫意思,而是为了不法的目的或者意图借防卫行为而攻击或者伤害对方则不是正当防卫,而是一种违法行为,防卫人在实施防卫时的内心动机则在所不问,只要行为人外在表现为防卫的意思,即可认定为正当防卫。【‖石家慧:《德国刑法中的正当防卫制度》,《中国应用法学》2018年第6期。‖】(3)防卫限度。日本刑法认为,防卫行为仅限于“不得已的行为”的情形下进行。关于“不得已的行为”,日本有判例认为:“针对急迫、不正侵害的反击行为,作为防卫自己或他人之权利的手段,应该是必要的最小限度,也就是说,这意味着反击行为作为针对侵害的防卫手段应该具有相当性。”【‖参见最高裁判所昭和44年12月4日刑集第23卷第12号,第1573页。‖】在德国刑法理论与实践中,防卫限度在立法中也是必要的,但对侵害人的侵害行为的防卫应遵循对侵害人最大限度的宽恕原则。坚持

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1265988      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多