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【期刊名称】 《金融服务法评论》
司法介入资本市场问题二则
【副标题】 法律适用与规则合法性审查【作者】 凤建军
【作者单位】 西北政法大学民商法学院{副教授}【分类】 法律经济学
【期刊年份】 2019年【期号】 1(第十卷)
【总期号】 第十卷【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.1283136    
  
  

司法介入资本市场问题实际上是两个独立的问题。这里仅限于在学术层面的探讨,并不针对某一群体或个体进行批评与褒奖。

一、司法权与行政权的特点

司法权与行政权这两种权力在介入资本市场时,有不同的运行特点。行政权是一种相对主动积极的权力,而司法权是一种相对被动消极的权力。行政权的本质是一种管理权,管理贵在效率;司法权的本质是一种判断权,判断贵在公正。所以,行政权的价值取向更侧重于效率,而司法权的价值取向更侧重于公平。因此,基于司法权自身被动性的特点,在其介入资本市场时,应当处于一种居中裁判的位置。但是这种被动性居中裁判,并不是意味着司法权在介入资本市场时就不具有行政权那样的建树。

二、行政权在介入资本市场中的主导地位

在当下中国资本市场的发展现状及法治环境中,为确保行政权在资本市场(金融)领域行使的正当性,更需要司法权从个案层面和资本市场监管规则制定层面,发挥其独立、专业、权威和引领性的积极作用。

从个案角度来看,通过对法律规范的多种解释方法的运用,使法律规范的价值、理念、原则和规则在个案的法律适用中得以实现,当然也需要严格遵守《立法法》关于法的效力位阶等规定。

从资本市场的可操作性监管规则制定的角度来看,司法机关要对行政机关制定监管规则的程序和内容发挥独立专业的合宪性审查、合法性审查作用。以此还原司法独立与司法权威应有之含义,树立其在治国理念与法治文化中应有之地位。

三、司法介入资本市场——个案法律适用视角谨防骗子

对于第一个角度,个案的法律适用问题。“东易律师事务所诉证监会案”作为典型案例,各位法官、律师及中介机构应该都十分关注这一案件。鉴于该案件目前处于二审阶段,我们仅站在学者的角度上从学术探讨层面对其进行讨论。

该案中,原告认为律师事务所没有权力也没有能力审查审计报告。原告出具的法律意见书是依据欣泰电气提供的相关文件及审计报告作出,欣泰电气相关申请文件中含有虚假记载的原因是审计报告、保荐机构报告等材料中含有虚假记载,而非律师事务所行为。律师事务所没有对审计报告进行查验的权力,也不具备查验的能力。律师事务所出具法律意见书这一行为没有过错,被诉处罚决定对原告施加了超越法律的义务和责任。法院在判决书中回应,由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估,因此对于与公司经营相关的重要事项,律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容,而且应当作为查验的重点事项。从法院对律师事务所勤勉尽责的认定标准的描述中,可以彰显出审理此案的法官具有比较深厚的民商事法律功底。

但我对此案的审理仍有一些自己的看法,律师作为“看门人”的法律义务的边界究竟在哪里?这一问题可以从应然和实然两个视角分析。

实然视角下,《证券法》及《律师事务所从事证券法律业务管理办法》都对此有所规定。《证券法》原则性地描述了“勤勉尽责”这四个字,但未对“勤勉尽责”的具体标准进行规定。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定:律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务并加以说明,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十五条规定:律师从公共机构直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行本办法第十四条规定的注意义务并加以说明。那么这一问题的核心就在于律师对会计师事务所出具的审计报告应当承担怎样的义务?

根据律师事务所和会计师事务所分别出具的法律意见书和审计报告是否与法律相关作为界限,可将律师及会计师应承担的义务组合为四种类型。在这四种类型当中,最关键的问题在于会计师事务所出具的审计报告中,哪些事项与法律相关?哪些事项与法律不相关?这是一个很难回答的问题。因为从广义角度来看,一个公司在IPO过程中所有的事项似乎都与法律相关,律师事务所在出具法律意见书时,需要对该公司从法律层面上进行全面的梳理。所以在这一意义上,很难界定某一会计科目是否与法律相关。如果将所有的会计科目当中的事项都认定与法律相关,那就意味着律

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