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【期刊名称】 《河北法学》
文本、经验与构造:南海渔业资源合作养护与管理
【英文标题】 Texts,Practices and Foresight:Regional Cooperation on Fishery Resources Conservation and Management in the South China Sea
【作者】 陈嘉杨翠柏【作者单位】 四川警察学院法学系四川大学法学院
【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 《联合国海洋法公约》;渔业合作;大海洋生态系统;《南海渔业协定》;南海渔业委员会
【英文关键词】 UNCLOS; fisheries cooperation; large marine ecosystems; fisheries agreement; South China Sea fisheries commission
【文章编码】 1002-3933(2018)09-0091-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 9
【页码】 91
【摘要】 考虑到生态系统的自然法则属性,以及国家与人类共同利益的和谐统一,周边国家不应一直固守传统国际法所依赖的以“国家为中心”的威斯特伐利亚体系。但囿于条约的模糊性,主体加入的选择性,调整对象的广泛性,实施机制的羸弱性,包括《联合国海洋法公约》在内的现有国际立法和区域合作文件并不能真实、充分回应南海海域所面临的渔业资源枯竭和生态环境恶化的风险。而现有渔业合作模式也并非为南海区域的最佳选择。基于大海洋生态系统的《南海渔业协定》,融合了中国的主导性,区域的特定性,主体的多边性以及协定的约束性,通过秉承“共商共建共享”的全球治理理念和务实开放的姿态来探索区域合作。
【英文摘要】 Neighboring countries should not always stick to the “state-centered” Westphalian system that traditional international law relies on taking into account the natural law attributes of ecosystems and the harmonious unity of common interests of mankind and nations. International legislation including UNCLOS and regional mechanism are unable to actually and fully responding to the risk of fishery resources conservation and management in the South China Sea, because of the drawback such as abstract treaty, selectivity of subject joining, comprehensive sphere,and weak implementation. Existing fishery cooperation mode is not the best choice in this region. The “South China Sea Fisheries Agreement” based on the large marine ecosystem integrates China's dominance, regional specificity, multilateralism and the binding nature of the agreement, adhering to the global governance concept of “the principle of achieving shared growth through discussion and collaboration” and opening up in a pragmatic manner to explore regional cooperation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1257451    
  
  

一、南海渔业资源合作养护与管理的法律基础:争议海域划界前的国际法义务

虽然南海周边国家就岛屿主权、海洋划界尚存争议,但南海海域的生物特征以及半闭海属性,要求它们直接或通过适当的区域组织,协调养护和发展这些跨界或高度洄游鱼类种群[1]。而对争议海域划界前的国际法义务的考察,有助于防止重叠海域渔业资源过度捕捞,实现鱼类等海洋生物资源可持续利用,保护海洋生态环境,以及管控渔业冲突,建构公正、安定、和谐的区域渔业秩序。《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)74/83条第3款均规定:“在达成第1款规定的协议以前,有关各国应基于谅解和合作精神,尽一切努力作出实际性的临时安排,并在此过渡期间内,不危害或阻碍最后协议的达成。这种安排应不妨害最后界限的划定。”正如南丹在《公约》评注中所言,尽管“尽一切努力”的表述给相关国家或任何争议解决机构留下了解释空间,但不可否认“shall”一词正表明划界协议达成前各国义务的强制性{1}。学者们普遍认为该条款包括“尽一切努力达成实际性临时安排”和“不危害或阻碍最后协议达成”两项独立、具体的义务{2}。基于行文需要,本文首先阐述第二项义务。

(一)“不危害或阻碍最后协议达成”之义务

“不危害阻碍最后协议达成”之义务,也被称作“相互克制”义务。考虑到在专属经济区和大陆架资源开发的需求以及海洋划界一时无法解决之现状,完全中止争议海域一切经济活动的建议从未获得缔约国的普遍认可。但与此同时,一国为了扩大自身在争议海域的主张,可能从事恶意行动以期使他国在最后划界解决方案中作出更大的让步。

虽然《公约》74/83条第3款提及了活动不得危害或阻碍最后协议的达成,但并未进一步解释应被禁止的活动类型。不过,国际(准)司法机构对该问题的阐述有助于理解该义务条款的实际应用。在奎亚那-苏里南仲裁案中,苏里南请求仲裁法院裁定,因奎亚那授权CGX能源公司在争议海域进行单方面利用活动,而违反“不危害或阻碍最后协议达成”之法定义务。仲裁法院认为,“相互克制”义务并不旨在排除争议海域一切活动,只有一方的单方面行为对海洋环境的永久性改变因可能对另一方永久性权利产生影响时,才被视为违反该法定义务,为此,其将开发、钻探与其他利用活动如地震测试作了实质性区分[2]。

但上述裁决,能否成功移植至可再生能源属性的生物资源?在冰岛渔业管辖权一案中,国际法院通过发布英德两国可继续在尚处争议的冰岛海域继续捕鱼这一临时措施似乎对此表示支持。但进一步阅读发现,考虑到冰岛为维持当地生计及经济发展而对沿海渔业的严重依赖,法院也要求英国和德国关照争议海域鱼类种群的养护需要[3]。即裁决实际承认争议地区渔业活动可能损害有关国家的权利。联合国海洋法法庭在南方蓝鳍金枪鱼案中也采用限制捕获措施保护澳大利亚和新西兰声称的防止种群枯竭的权利[4]。若将不同水平的渔业捕捞与石油勘探、开采等一系列活动的各阶段相对应,则种群衰退直至消亡的非可持续性过度捕捞,将不可避免地造成海洋环境的永久性损害。因此,奎亚那-苏里南仲裁案有关“不危害或阻碍最后协议达成”之义务判定标准仍可适用。

除了限制基于经济考量的开采活动外,该项义务还表现为声索国不得为强化“主张”而试图执法。如国际法院裁定,因捕捞活动位于冰岛12海里以外的水域,冰岛对英、德籍渔船、渔民或其他相关人员应限制使用行政、司法或任何其他措施。虽然之后《公约》对国家海域范围及其权利行使作出了明确规定,但缔约国同样可依据《公约》对海洋划界等相关问题书面声明不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。因此,在缺乏与之相反的习惯法前提下,期待缔约国保留行使在争议区域的管辖权并不现实。但即使发生在所谓一国的专属经济区内,执法措施仍应受到某些限制。例如,奎亚那-苏里南仲裁案中,仲裁法院依赖先前判例,认为只有在不可避免、合理且必要的前提下,才可将使用武力作为一种执法措施[5]。并且,正如国际法其他领域,海洋法中的使用武力也应考虑到人道因素,以尽一切努力确保生命不处于危险中。否则也被视为危害最后划界协议的达成,而违反了相互克制的义务。

(二)“尽一切努力达成实际性临时安排”之义务

有学者指出,“尽一切努力达成实际性临时安排”之义务合法有效,各国不得拒绝履行{3}。尽管各国采取行动的形式因定义方式和执行程序的不同而变化,但承担义务的现实是不容争辩的,并且当出现不合理地中止讨论,非正常的延误,无视商定的程序,全盘否定对其不利的建议或利益,以及对善意规则更为广泛的违反等情形时,国际(准)司法机构可给予制裁。

不难看出,该项义务的核心为“善意协商”,而并非要求协议的最后达成,即争议各方须以“和解方式”相互协调各自主张。正如国际常设法院在立陶宛诉波兰的铁路交通案中所指出的那样,“善意寻求达成协议的义务并不意味着为实现临时安排的结果而不惜一切代价,而是由争议各方秉持真诚、诚实的愿望以履行协议之实质内容。”{4}又如仲裁法庭在拉努湖仲裁案中所陈述的,“国际实践反映了各国应努力缔结协议的信念:(各国)似乎有义务善意接受一切通信和联系,通过广泛比较利益和相互释放善意,为缔结协议提供最佳条件。”{5}此外,国际法院在北海大陆架案清楚阐述到:“各缔约方有义务进行谈判以期达成协议,而不仅仅将正式的谈判进程,作为在没有协议的情况下自动适用某种划界方法的先决条件。他们有义务表明谈判并非徒具形式,当其中一方坚持自己的立场而拒绝考虑任何修改或让步时,可被看作对该项义务的违反。”{6}

二、渔业资源合作养护与管理的国际实践

虽然我们并不能得知为缓和不同利益集团间分歧而有意简化的上述条款应涵盖的确切内容,但欣喜的是,国际实践有助于理解实际性临时安排的具体表现。与油气资源共同开发这种资本密集型项目相比,渔业合作的低敏感、低成本性可能更受欢迎。基于视角所需,笔者试图以跨界鱼类种群合作、临时性安排以及闭海或半闭海属性为核心,从合作区域类型和机制角度探究域外养护与管理已然经验。

(一)合作区域类型

有关国家根据价值取舍和政策考量,将当前争议区域合作大致分为以下四种类型:临时渔业边界、灰色区域、轻灰色区域和白色区域(表1){7}。作为临时性安排的基石,所有类型均将防止安排终止后既得权利产生,和利于缔约方建立争端解决合作机制信心的“不妨害条款(without prejudice)”纳入其中{8}。如在英法海峡群岛案中,由于法国依赖的条约并未明确指向,国际法院否决了法国关于英法之间建立的共同渔业制度涉及共同使用争议中的岛屿和岩礁的论点[6]。并进一步认为,共同渔业并未排除各方对争议岛礁主张主权。因此,我们不应以功能性渔业合作安排作为对争议岛屿领土主权共同使用或共同所有的推定。

表1争议海域渔业合作区域类型比较


┌────┬─────┬────────┬───────────┬───────┐
│合作区域│临时渔业边│灰色区域    │轻灰色区域      │白色区域   │
│类型  │界    │        │           │       │
├────┼─────┼────────┼───────────┼───────┤
│性质  │事实性和临│事实性和临时性 │事实性和临时性    │事实性和临时性│
│    │时性   │        │           │       │
├────┼─────┼────────┼───────────┼───────┤
│特点  │专属经济区│适用范围明确,且│适用范围模糊,渔业规制│适用海域明确,│
│    │边界   │准排他性    │并非达成协定的主因  │且公海化   │
└────┴─────┴────────┴───────────┴───────┘

(续表)


┌──┬──────┬──────────┬─────────┬────────┐
│合作│临时渔业边界│灰色区域      │轻灰色区域    │白色区域    │
│区域│      │          │         │        │
│类型│      │          │         │        │
├──┼──────┼──────────┼─────────┼────────┤
│执行│以临时渔业边│船旗国管辖为主a.对区│船旗国管辖为主a.不│a.对区域一侧捕捞│
│机制│界线为界,缔│域一侧捕捞活动可依国│得对悬挂他方国旗或│活动可依国内法管│
│  │约方各司其职│内法管理b.不得对悬挂│为他方许可的渔船执│理b.区域内所有国│
│  │,分别行使渔│他方国旗或为他方许可│法b.未经许可的第三│家渔船均可依公海│
│  │业管辖权  │的渔船执法c.未经许可│方渔船,任一缔约国│自由原则在该区域│
│  │      │的第三方渔船,任一缔│均有管辖权    │从事捕捞活动  │
│  │      │约国均有管辖权   │         │        │
├──┼──────┼──────────┼─────────┼────────┤
│优势│渔业管理较为│a.可持续渔业b.确保有│a.避免争议海域难以│防止国家间争端和│
│  │简单,一定程│序和有效执法,防止摩│判定导致协定无法达│摩擦      │
│  │度缓解渔业冲│擦         │成的困境b.一定程度│        │
│  │突     │          │上保护争议地区的种│        │
│  │      │          │群        │        │
├──┼──────┼──────────┼─────────┼────────┤
│典型│1981年澳大利│为防止过度捕捞及对种│1979年加拿大与美国│1977年苏联与瑞典│
│案例│亚与印尼的谅│群健康的威胁,1978年│通过修订1953年养护│的渔业协定,确定│
│  │解备忘录,确│苏联与挪威的《巴伦支│太平洋和白令海比目│区域内渔业活动管│
│  │立了“临时渔│海渔业协定》,确定由│鱼公约议定书,将保│辖权不属于任一缔│
│  │业监督与执法│渔业委员会决定年度总│护范围扩大至北太平│约方,由波罗的海│
│  │线”    │可捕获量      │洋的整个渔业管辖区│渔业委员会管理 │
│  │      │          │域        │        │
└──┴──────┴──────────┴─────────┴────────┘

(二)合作区域机制

鉴于地中海和加勒比海的闭海或半闭海属性和跨界或高度洄游种群的大量存在,以及中西太平洋渔业委员会某种程度上将南海海域纳入其管理范围的可能性,因此理解这些域外实践(表2)有助于创设和进一步建立有效合作机制以管理南海渔业资源。

表2渔业资源合作区域机制比较


┌───┬───────────┬──────────────┬───────┐
│区域 │地中海        │加勒比海          │中西太平洋  │
├───┼───────────┼──────────────┼───────┤
│渔业资│·地中海渔业一般委员会│·加勒比区域渔业机制(CRFM)│中西太平洋渔业│
│源管理│(GFCM)·养护大西洋金│·中西大西洋渔业委员会(WECA│委员会(WCPFC │
│机构 │枪鱼国际委员会(ICCAT │FC)·养护大西洋金枪鱼国际委│)      │
│   │)          │员会(ICCAT)        │       │
├───┼───────────┼──────────────┼───────┤
│机构性│区域渔业管理组织(GFCM│·区域渔业管理组织(WECAFC与│区域渔业管理组│
│质  │与ICCAT)       │ICCAT)·非典型性区域渔业管 │织(WCPFC)  │
│   │           │理组织(CRFM)       │       │
├───┼───────────┼──────────────┼───────┤
│管辖水│地中海、黑海及邻接水域│不仅仅为加勒比海区域    │中西太平洋区域│
│域  │           │              │       │
├───┼───────────┼──────────────┼───────┤
│参与方│沿海国及远洋渔业国  │·沿海国及远洋渔业国(WECAFC│沿海国及远洋渔│
│   │           │与ICCAT)·加勒比共同体成员 │业国     │
│   │           │国(CRFM)         │       │
└───┴───────────┴──────────────┴───────┘

(续表)


┌───┬───────────┬────────────┬─────────┐
│区域 │地中海        │加勒比海        │中西太平洋    │
├───┼───────────┼────────────┼─────────┤
│管理种│·所有渔业资源(GFCM)│·所有渔业资源(CRFM与WE│高度洄游物种(WCPF│
│类  │·高度洄游物种(ICCAT │CAFC)·高度洄游物种(IC│C)        │
│   │)          │CAT)          │         │
├───┼───────────┼────────────┼─────────┤
│组织结│包括决策机构、分委会及│包括决策机构、分委会及其│包括决策机构、分委│
│构  │其他附属机构     │他附属机构       │会及其他附属机构 │
└───┴───────────┴────────────┴─────────┘

1.地中海区域

早在《公约》通过前,联合国粮农组织大会在1949年就已经通过了《关于建立地中海渔业一般委员会的协定》,以促进该地区海洋生物资源的开发、养护、合理管理和充分利用,以及水产养殖的可持续发展。并且及时更新海洋生物资源养护与管理新理念,如将预防性方法和可适用的最佳科学证据,纳入到最新修订案的条款中。

除了由22个地中海国家,日本以及欧盟等成员方代表组成的一般委员会外,协定还设立了科学咨询分委会、水产养殖分委会、守法分委会、行政与财务分委会,以及它们各自在罗马的附属机构和秘书处。更为重要的是,其专门规定了争议解决的解释或适用条款。当一般委员会无法解决特定争议时,案件应及时交由三名成员共同组成的特别委员会处理。虽然该委员会的建议本质上不具有拘束力,但相关争议方仍有必要以此为基础认真考虑。若它们仍不愿意接受前述建议,应提交给国际法院或仲裁机构裁决,除非其同意其他解决方式。

ICCAT为有权管理地中海的又一区域组织。与GFCM不同,ICCAT仅管理金枪鱼和类似金枪鱼等高度洄游种群。为了防止重复指令而可能出现的低效和资源浪费,GFCM和ICCAT开始相互合作并于1994年联合成立大型浮游物种特设工作组。

2.加勒比海区域

由于通常不宽于20海里(洪都拉斯,尼加拉瓜和委内瑞拉海岸除外)的狭窄大陆架,和大部分区域不受利于海洋生长的上升流作用这两个因素的存在,加勒比海盆地海洋生物资源并不丰富。因此,该区域工业化捕捞规模相对较小且主要位于海岸线一带。但经济发展带来的与日俱增的压力,对该区域国家以可持续方式开发与管理海洋生物资源提出了挑战。有限的国土面积和脆弱的经济资源,使得加勒比共同体(以下简称CARICOM)国家难以规划和实施有效的渔业方案{9}。

1991年,12个CARICOM国家与加拿大政府,共同设立了以“促进区域鱼种可持续利用与养护”为宗旨的渔业资源评估与管理计划。运行11年后,作为该计划永久和可持续的继承者,由大多数小型发展中岛国的和其他组织或机构等观察员组成了以成员国管辖范围内的海洋与其他水产养殖资源,以及共享,跨界或高度洄游种群为管理对象的CRFM。

为了促进和帮助实施负责任利用区域渔业和其他水产养殖业以实现当代和后代的经济和社会效益,CRFM协定设立了部长理事会、加勒比渔业论坛和技术部门等三个部门。其中,作为最高决策机构,由成员国渔业部长组成的部长理事会,为负责制定和确定机制政策,需每年定期和为实现功能确有必要时不定期召开会议。由每一成员国,准成员和观察员派一名代表共同组成的渔业论坛,也建立了执行委员会及其附属机构以必要时履行其职能。作为常设秘书处的技术单位,应充分配有管理、技术、科学和其他辅助人员,以向成员国提供技术、协商和咨询服务,并支持和提高成员国渔业领域的能力建设。

然而,有学者认为,并不充足的加勒比海生物资源,使得CRFM很难通过向外国船只颁发捕捞许可证方式以获得可观的收入来源,这意味着其预算主要由成员方自行供给。因此,计算出成员国尤其来自小型发展中岛国提供的资金援助额,对于保障CRFM的政策运行十分关键。

除了CRFM,从其成员资格标准和现有成员资格角度看,由联合国粮农组织成立的WECAFC为该区域渔业资源养护和管理的最佳机构。此外,考虑到ICCAT的存在,设计者将CRFM定位于促进与其他主管机构合作的非典型区域渔业管理组织。

3.中西太平洋区域

金枪鱼种群跨越不同沿海国专属经济区和公海而遍布整个中西太平洋区域。自20世纪70年代专属经济区制度设立以来,为获得经济收入,沿海国主要通过与远洋渔业国达成双边协定许可该国籍渔船在沿海国专属经济区捕捞。

1979年,由15个小型太平洋岛国以及澳大利亚和新西兰共同组成的南太平洋渔业论坛提出成立区域渔业管理组织,以养护与管理区域整个迁徙范围内的金枪鱼种群。为保证该机制的正常运行,其制定了外国渔船承担执行费用的规章制度,包括建立船舶登记册和区域标准,评估准入费用和引入船舶监测系统等。此外,努力促进区域内合作,并协调与远洋渔业国之间的渔业管理政策以及合作监测和执法。

但后者尤其美国一直质疑,论坛的成立及沿海国单方面措施不符合《公约》64条之规定,即相关国家合作建立机制以养护和管理整个迁徙范围内的高度洄游种群。远洋渔业国认为,在没有安排其参与的前提下,论坛单方面管理金枪鱼种群侵犯了它们《公约》项下有关公海捕鱼自由的权利。虽然美国与论坛在1987年达成一项涵盖专属经济区和公海的条约,但直至1993年联合国鱼类种群会议的召开,远洋渔业国与论坛成员国间的冲突才得以缓解{10}。毫无疑问,该会议为它们协商建立区域渔业管理组织创造了条件,尽管双边分别认为会议成果支持了毗连公海的沿海国家利益,和建立覆盖整个迁徙线路路径的区域渔业管理组织。

首个审议该区域渔业管理组织设立的多边高级别会议,经过七次磋商后,于2001年通过了《中西太平洋区域高度洄游鱼种养护与管理公约》,其中设立的WCPFC,为《联合国鱼类种群协定》生效后首个以高度洄游种群,尤其金枪鱼和类似金枪鱼物种如鲣鱼、长鳍金枪鱼、黄鳍金枪鱼和大眼金枪鱼等为目标的区域渔业管理组织。作为最高决策机构,该委员会被赋予了为履行职能和实现目标所必需的国际法律人格及法律能力。其通过协商一致达成决策,若无法达成共识,委员会也可对最终决定投票,但采取措施所需要的人数取决于问题的性质而有所不同[7]。

此外,委员会还建立某些附属机构,以就各自负责领域向委员会提供建议。除了科学分委会、技术与守法分委会和财政与行政分委会外,其还依据该公约11条第7款设立了北方分委会,以便就其可能在北纬20°平行以北地区实施这种养护和管理,以及为制定此类措施提供建议。毫无疑问,北方分委会的建立,将防止北太平洋渔业资源养护与管理的决策过程落入南太平洋小型国家控制的困境中。

三、南海渔业资源合作养护与管理的应然路径:《南海渔业协定》何以可能

(一)《南海渔业协定》的框架构想

1.南海渔业资源养护与管理的国际立法评价

有关渔业资源养护与管理的国际立法[8]不仅为南海周边国家或地区开展渔业合作提供了全球性的法律框架,而且为区域文件以及项目、计划的实施确立了宗旨和原则。

但笔者以为仅依靠国际立法显然不足以实现南海渔业资源养护与管理的区域合作。首先,周边国家对协定的选择性加入和选择性定位。例如,菲律宾是《迁徙物种公约》的唯一缔约方,其他国家针对该公约的消极对付折射出对渔业资源保护的心态。对于具备重要滨海休闲娱乐和工业化捕鱼功能的南海海域,周边国家无一例外地未批准通过《跨界鱼类种群协定》和《公海渔船遵守协定》。但对《负责任渔业行为守则》却表现出浓厚兴趣,并且支持通过自愿性区域行动计划打击包括非法、不报告和不管制在内的捕鱼活动。其次,国际立法条款的笼统,削弱了国际公约赋予各成员方的义务。例如“在适当情形下”、“根据国内立法和政策”等模糊词语,并不能有针对性地解决区域的特定问题。最后,受国际立法成员方众多,南海周边国家公约签署或批准的不统一,以及秘书处的角色局限等因素影响,南海海域渔业资源养护与管理很难得到有效监督和执行。

2.中国与南海沿岸国渔业合作现状

早在十多年前,我国就与相关南海沿岸国在不同程度上开展渔业合作实践[9],如中越《北部湾渔业合作协定及其补充议定书》,规定了两国在北部湾进行渔业作业的共同渔区和过渡性安排水域及小型渔业缓冲区,此外,两国还依据渔业合作协定成立了北部湾渔业联合委员会对这些渔区进行管理。中印《关于渔业合作的谅解备忘录》、《关于修改〈部分总可捕量的双边安排〉的议定书》设立“中国与印尼渔业合作混合委员会”,对入渔许可、作业区域、渔船渔具等作了规定,并约定有关协定的争端由两国协商解决。但从《公约》63条第1款,74/83条第3款和123条规定看,现有合作仍存在诸多不足。

首先,鉴于南海为半闭海的属性,且渔业资源多为跨越多个国家管辖海域或高度洄游种群,无法约束第三方的双边渔业合作并不能有效改善他国过度捕捞、海洋生态环境进一步恶化等现状。其次,大部分文件缺乏法律拘束力及可操作性,导致合作流于形式,且并非十分关注渔业资源的养护与管理。如中国与印尼以开拓渔场、提

  ······

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【注释】                                                                                                     
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