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【期刊名称】 《环球法律评论》
刑事法律援助之社会向度
【副标题】 从“政府主导”转向“政府扶持”【作者】 谢澍
【作者单位】 中国政法大学刑事司法学院{硕士研究生}【分类】 刑法学
【中文关键词】 法律援助;有效辩护;政府扶持;社会参与;竞争效应
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 139
【摘要】 《法律援助条例》的颁布实施使得刑事法律援助制度改革“提档加速”,但数据描绘出的乐观图景并没有带来辩护质量的实质提升,2012年《刑事诉讼法》相关条文的修改亦未能使刑事法律援助摆脱尴尬,合法化与制度化的边际效用逐步放缓。“政府主导模式”之下的刑事法律援助,呈现出“法援律师垄断”和“法援服务外包”两种典型样态,通过对案件社会结构的勾勒,不难窥见结构失衡之现状。刑事法律援助之根本在于私权保障,刑事法律援助律师应当凸显出“平衡刑事法律援助案件结构的独立性”、“适应刑事法律援助案件类型的专业性”、“提升刑事法律援助案件影响的社会性”。是故,需要在秉持法律援助乃国家责任之立场的同时,充分引入非政府的行动力量,以社会机构、社会资金、社会律师和社会评价作为“政府扶持模式”之基础,利用社会向度之上刑事法律援助的竞争效应,激活刑事法律援助的竞争生态。
【英文摘要】 The promulgation of the Regulations on Legal Aid has accelerated the reform of the criminal legal aid system. However, the optimistic picture depicted by relevant data had not brought about an essential improvement in the quality of defense. The amendments to the relevant provisions of Criminal Procedural Law in 2012 had also failed to lead the criminal legal aid out of the woods. The marginal utility of legalization and institutionalization has gradually decreased. Under the “government-guided model”, two typical patterns, namely “monopoly by legal aid lawyers” and “outsourcing of legal aid service”,had emerged. An analysis of the social structure of the relevant cases reveals the structural imbalances in the current system. Since the fundamental objective of criminal legal aid is to protect private rights, criminal legal aid lawyers should promote “the independence of the equilibrium structure of criminal legal aid cases”,“the professionalism of adapting to the type of criminal legal aid cases”,and “the social influence of criminal legal aid cases”. Hence, while upholding the standpoint that legal aid is a state responsibility, it's necessary to fully introduce non-governmental forces into this field, so as to make social institutions, social capital, social lawyers and social evaluation the basis of the “government-supported model” and to utilize the competition effect of the social dimension of criminal legal aid and to activate the competitive ecosystem of criminal legal aid.
【全文】法宝引证码CLI.A.1213393    
  一 缘起
  《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,完善法律援助制度,扩大援助范围,健全司法救助体系,保证人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。”我国1979年《刑事诉讼法》27条即初步呈现了刑事法律援助的制度雏形,1996年《刑事诉讼法》34条对此进一步细化,但这项仿效西方的制度在中国土壤真正生根发芽,却是在2003年颁布施行《法律援助条例》之后。从试点项目到广泛推行,《法律援助条例》出台后的十余年里,法律援助制度改革“提档加速”,全面展开合法化与制度化进程=2003年全国法律援助机构共2774个,截至2014年底,全国法律援助管理机构共474个,法律援助机构则有3263个;2003年全国法律援助案件批准总数为166433件,而2014年共批准1243075件法律援助案件,接近2003年总数的7.5倍;2003年全国法律援助经费总收入为16456.84万元,而2013年这项数值达到162868.87万元,几乎是2003年的10倍,2014年进一步增长至170661.79万元。[1]如今,《法律援助条例》实施已进入第二个十年,中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年6月印发《关于完善法律援助制度的意见》,《法律援助法》的立法工作也已启动,法律援助制度自然将面对来自社会的更高期待。尤其是刑事法律援助关乎人权保障,原本应当在法律援助制度中占据最为重要的地位,但将其置于全局考察,其比重却在第一个十年呈现逐步下滑之趋势:2003年刑事法律援助案件批准总数67807件,占当年总案件批准数的40.7%,但2012年这一,比重仅有13.1%。如果说刑事案件受援比例下降与法律援助范围——特别是民事法律援助范围——的不断扩大有关,那么2008至2010年刑事法律援助案件总数不升反降,则直接反映出法律援助在刑事司法场域所面临的尴尬,2008至2010年刑事法律援助案件总数分别为124217、121870、112264件,2011年案件总数开始小幅回升,也仅有113717件,在七成刑事案件没有辩护律师的现状之下,一些有条件申请刑事法律援助的被告人却依旧放弃权利,刑事法律援助犹如“鸡肋”。[2]
  巧合的是,2012年修订后的《刑事诉讼法》(以下简称“新《刑事诉讼法》”)在2013年1月1日开始实施,由此开启了刑事法律援助制度改革“提档加速”的第二个十年,统计数据也确实描绘出一幅颇为“乐观”的图景=2013年刑事法律援助案件总数为222200件,增长了66.2%,刑事案件成为法律援助案件总量增长的主要因素,占总增长量的64.7%;2014年刑事法律援助案件总数为240480件,较之2013年增长了8.2%。更“可喜”的是5在2013年、2014年办结的所有刑事法律援助案件中,承办人意见全部采纳或部分采纳的案件数均超过九成。粗略观之,貌似刑事法律援助案件的“质”和“量”在新《刑事诉讼法》实施之初即取得了显著的进步,然而,与修法力度、学者预估相比,前进的步伐仍显迟缓。有学者认为,新《刑事诉讼法》将提供法律援助的诉讼阶段提前至侦查阶段,意味着“必须”提供法律援助的案件数量至少将会是原有的3倍以上,加之法律援助的范围扩大至尚未完全丧失行为能力的精神病人和可能判处无期徒刑的人,由此预测2013年起刑事法律援助案件的数量将是过去的5倍左右。[3]现实却是,2013年、2014年刑事案件受援比例只是大致回到了2009年的水准(19%),而受援案件总数的大幅增长,主要得益于“分阶段”的统计方法,亦即,程序向前延伸至侦查阶段后,原本是一个案件,现在三个阶段被统计成三个案件。何况在受援案件增长量远低于预期的情况下,大量刑事法律援助仍旧是“走过场”。质言之,法律的着力修订配合当前奉行之“政府主导模式”,似乎并不足以在“提档加速”的第二个十年里引领刑事法律援助摆脱“鸡肋”的尴尬,合法化与制度化的边际效用逐步放缓。藉此,本文试图在经验梳理的基础之上,结合案件社会学的知识论和方法论立场,勾勒出刑事法律援助的实践样态及其对案件社会结构的影响,进而回归刑事法律援助的本质定位,由此展开一种理性转向的可能——“政府扶持模式”,即通过社会向度之上刑事法律援助的竞争效应,破解数量有限、质量不高、经费欠缺等弊病,激活刑事法律援助的竞争生态。
  二 法律援助样态异化与案件社会结构失衡
  官方数据显示,2013年、2014年办结的刑事法律援助案件分别为164626、183512件,承办人意见全部采纳或部分采纳的案件均超出九成。[4]吊诡的是,刑事法律援助案件的质量并没有因为数据的描绘而免遭垢病,被采纳的多为不痛不痒的辩护意见,更不必说法律援助案件中基本不存在无罪辩护。对此,2012年至2014年间,我们“公设辩护人制度研究”课题组在S市、C市两地区县选取了部分法律援助中心进行实地调研,通过参与观察和访谈等方法,发现刑事法律援助呈现出两种典型样态——“法援律师垄断”和“法援服务外包”,虽并非各地皆然,但个别地方的实践做法,在一定程度上可以解释刑事法律援助实效有限的原因。
  (一)两种典型样态:“法援律师垄断”与“法律服务外包”
  “法援律师垄断”是指法律援助中心的律师“垄断”当地刑事法律援助案件。有学者对19个市、区、县2011年至2013年承办刑事法律援助案件的律师来源、办案比例进行调研,数据显示,三年间法援律师办案比例平均为26.8%、24.1%.21.3%,可见社会律师仍是刑事法律援助的主力,而法援律师的比例则呈逐年下降趋势。尽管如此,其中仍有2个受访区县曾出现“法援律师垄断”的现象,这主要是因为边远、少数民族地区社会律师稀缺,法律援助机构不得已而为之。如果说此类地区之举措实属无奈,那么调研(东部、中部地区)中所观察到的个别法律援助机构截留案件、垄断援助之样态,就显得十分危险,其驱动利益主要来自两方面:一是办案补贴。调研显示,2013年受访地区侦查、审查起诉、审判阶段的平均办案补贴分别为511.1元、527.8元、750元,也即平均办理一个刑事法律援助案件补贴为1788.9元,其中北京市(4400元)、兰州市(3600元)等受访法援中心的补贴额度还大幅拉升了平均值,[5]可见单个刑事法律援助案件的补贴并不高,但对于“垄断”的法援机构来说,原本机构内部法援律师就多为个位数,以其平均年办案量计算总办案补贴,参照原本的年收入,仍是一笔可观的经济来源;二是基于公职身份。法律援助中心是国家拨款设立的专门法律服务机构,隶属于司法行政部门,因而法援中心工作人员处于科层式行政架构之中,升迁、考评等因素势必支配其行为,当公权力与私权利发生冲突时,其所处地位决定了对于公权力具有天然的亲和性。访谈中发现,个别地方司法机关正是利用这一点,在某些敏感案件中将法援律师作为“第二公诉人”,即使没有完全“垄断”法律援助服务,也在犯罪嫌疑人、被告人无力聘请律师的大案、要案中阻断了社会律师介入的渠道。
  “法律服务外包”则相对更好理解。社会律师办案比例100%的地区并不鲜见,部分法律援助机构与当地固定几所律师事务所合作,由其包揽刑事法律援助业务。而相关律师事务所通常指派入行不久的年轻律师从事援助业务,但年轻律师能力有限、经验不足,以致于刑事法律援助成为年轻律师的“练兵场”。倘若认真练兵也未尝不可,关键在于,“练兵”只是年轻律师初涉辩护业务的暂时“任务”,而非长久“责任”,进而将主要精力分配至收费案件,对于援助案件得过且过,甚至完全走过场。个别律师在出庭之前居然从未阅卷、会见,更有连当事人都未曾谋面的,如此一来,刑事法律援助案件的质量自然堪忧。
  尽管“法援律师垄断”与“法律服务外包”存在不同之处,但其产生之背景与产生之影响是大致趋同的。第一种样态有可能导致犯罪嫌疑人、被告人的权利受到侵害,与援助律师的信任基础难以建立;第二种样态中,倘若援助律师走过场,其辩护效果也就无从谈起。这也解释了为何部分犯罪嫌疑人、被告人并不愿意接受法律援助。产生这两种典型样态的背景在于,科层化架构之下的法律援助中心,习惯性地借助行政化思维适应其机构特性。一方面,简单地通过机构内律师垄断或固定合作律所承包法律援助案件,在提升案件分配效率的同时,对刑事法律援助案件进行“维稳”,避免刑事诉讼中不确定因素的介入;另一方面,即便在刑事法律援助案件质量存有疑问的现状下,也不愿意打破既有的案件分配模式,单向思维的“固执”仍占上风。就此而言,两种典型样态的产生均不是基于提升刑事法律援助质量的考虑,而是固有的行政化选择。两种典型样态的一大共同点是社会律师不能根据自己意愿承担法律援助。有志于提供刑事法律援助的社会律师难以承办刑事法律援助案件,而对刑事法律援助缺乏热忱的律师却在刑事法律援助案件中走形式,自然而然地产生负面影响:其一,对犯罪嫌疑人、被告人而言,刑事法律援助沦为鸡肋;其二,对有志于刑事法律援助的社会律师而言,其热忱因缺乏参与渠道而逐渐消退;其三,对于社会公众而言,国家投入巨大的法律援助,却在最能发挥人权司法保障作用的刑事诉讼中流于形式,其制度有效性存疑。
  (二)案件社会结构:失衡之现实样态阻碍实质之质量提升
  等腰三角结构是刑事诉讼的理想状态,即审判中立、控辩平等、控审分离,而通过社会学的视角,可以进一步剖析这两种样态对于刑事法律援助案件社会结构之形塑。实际上,即便两个案件具备同样的事实和证据,其处理结果也可能有所差异,特别是对于刑事法律援助的受众而言,大多经济困难、社会地位不高,因而法律用量[6]可能更大。布莱克(Donald Black)在诠释案件社会学时,将法律用量的变化因素总结为“对手效应”、“律师效应”、“第三方效应”和“讲话方式”。基于对手效应,接受刑事法律援助的犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间社会地位的差距可能影响法律用量。当被害人社会地位高于被告人,则呈现为“下行的法律”,较之被告人社会地位高于被害人之“上行的法律”,其法律用量更髙,亦即被告人可能受到更严厉的刑罚。然而,律师的参与程度同时可能影响案件社会结构,进而波及“第三方”及当事人的“讲话方式”。[7]
  理想的诉讼结构是,第三方裁判者居中,与控辩双方的距离对等,处于等腰三角形的顶点,同时,裁判者与控辩双方的距离越远,其亲密关系越低,裁判的权威性也就越高。但在刑事法律援助案件中,被告人基于自身社会地位的不足,可能拉长其与裁判者的距离,形成控辩不平等的态势,从而导致更高的法律用量,因而尤其需要律师的介入形成推力,将其与裁判者的距离缩短至与控方对等。据此,可以对当前刑事法律援助的两种样态加以研判,“法援律师垄断”中,法援律师基于自身地位而与公权力产生的亲和性,导致其在特定案件中沦为“第二公诉人”,非但没有给予被告人应有的支持,反而将原本作用于辩方的推力让渡予控方,使得控辩原本就不对等的距离进一步拉大;“法律服务外包”中,律师社会地位愈高,当事人获益愈多,纵然律师无力消解所有不利因素,但通过自身社会地位带动被告人地位的提高,可能使得司法机关对案件的处理趋于均质化。现实却是,大量承办援助案件的年轻律师社会地位本身相对较低,且还存在走过场的倾向,对案件社会结构无法形成实质改观,甚至,还可能因为缺乏律师支持而左右被告人庭上的语言态势,无力的表述势必影响裁判者心证。[8]
  当然,刑事法律援助的普遍实践样态或许没有“法援律师垄断”、“法律服务外包”那么极端,但其案件社会结构仍然很难达到理想状态。在结构失衡的现状下,援助案件质量的提升无异于镌空妄实之想。刑事法律援助律师与当事人自行委托、聘请的律师相比,最根本的区别,或许也正是体现在案件社会结构的形塑之上。刑事法律援助案件的质量评估并不能局限于案件的实体结果,正如同官方所称的九成以上意见采纳率,并不能掩饰当事人不愿申请法律援助的尴尬现实。案件社会结构可能带来的启示在于,一方面,审视程序运作过程中的辩护实质参与程度,从而引申出刑事法律援助在程序向度的质量评估;另一方面,以案件社会结构为参照,可以在刑事法律援助律师和当事人自行委托的律师之间进行辩护质量的可视化对比。
  三 刑事法律援助的本质及其应然样态
  欲走出结构失衡的窠臼,刑事法律援助需要首先重新认识自身本质属性。刑事法律援助的目的在于保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权的有效行使。从自然状态出发,辩护权本质上是基于人性趋利避害的本能,具有社会心理基础。控诉如同进攻,被追诉人自然试图反抗,这种本能在法律上被表述为“辩护权”。由人文状态理解,辩护权是基本权利的底线保障。基本权利是人权通过《宪法》制度化的成果,但基本权利可能因为司法行为的启动而受到侵犯,国家与平民之间的争斗不具有平等性,面对公权力,即使确有错误,私权利亦没有同态复仇的能力。是故,辩护权作为基本权利体系中的保障性权利,犯罪嫌疑人、被告人唯有借助其充分运用及行使,方能有效地参与刑事诉讼过程,并最终影响到关系其自身利益的判决,一旦这项权利受到公权力侵犯,权利体系必然土崩瓦解。[9]
  由此检视我国《宪法》125条关于被告人辩护权的规定,并没有被列于第二章“公民的基本权利和义务”之中,而是在第三章“国家机构”第七节“人民法院和人民检察院”中予以规定,似乎更像是司法原则——如同本条前半部分规定之审判公开原则——而非基本权利。尽管这样的立法体例在大陆法系并不鲜见,且我国如此规定主要沿袭苏联“司法原则模式”,但并不能就此认定“获得辩护”仅是司法原则而非基本权利,从文义解释出发仍可以将“获得辩护”从司法原则延展至基本权利体系。[10]更重要的是,“获得辩护”并不必然意味着有效辩护。以无效辩护制度较为成熟的美国为例,其《宪法第六修正案》规定在所有的刑事诉讼当中,被告人享有……获得律师帮助其进行辩护的权利。”同样没有明确界分辩护之“有效”抑或“无效”,直到1984年Strickland v. Washington案[11]中,美国联邦最高法院指出(第六)修正案的设想是,对抗式的诉讼制度想要产生公正的结果,就必须要充分发挥律师的作用同年另一个案例United States v. Croni[12]判决意见指出获得律师有效帮助的权利,实际上就是被告人要求控方提供的案件事实经得起真正的对抗式标准检验之权利。”[13]至此,联邦最高法院确立了未受律师有效协助的三种类别,即辩护人造成的错误、政府的干涉行为和利益冲突,其中被告一旦主张辩护人造成的错误导致无效协助,应证明同时具备两项要件:一是“行为瑕疵”要件,辩护人行为瑕疵程度严重至未发挥其应有功能;二是“结果不利”要件,辩护人的瑕疵行为导致被告人防御上有不利的结果。[14]然而,我国不同于英美法系国家,无法通过判例弥补立法缺陷,因而法律文本模糊之处常常成为影响司法运作的短板。倘若以“行为瑕疵”、“后果不利”的要件研判前述之“法援律师垄断”、“法律服务外包”两种样态,皆有可能构成无效辩护。“法援律师垄断”由于亲近公权力造成案件结构失衡当然具备“行为瑕疵”与“后果不利”的要件;“法律服务外包”中,当然不能仅仅因为律师资历不高而认定其构成无效辩护,但现状却是,年轻律师在刑事法律援助案件中走过场近乎常态,这显然符合具体瑕疵,因而可能构

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