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【期刊名称】 《当代法学》
中国特色的社会主义商法学理论研究
【作者】 于莹【作者单位】 吉林大学
【分类】 商法【中文关键词】 中国特色;社会主义;商法学
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 3
【摘要】

中国特色社会主义商法学理论随着中国改革开放和市场经济的发展逐渐发展壮大。它主要包括以商法独立性为内核的商法基础理论、以商事通则为统率的商事单行立法模式理论、以建立现代企业制度为核心的彰显自治的公司法理论、以市场导向与政府监管并蓄为线索的证券法理论、以企业再生为主导目标的破产法理论和以保险人利益保护为中心的保险法理论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1177172    
  
  1984年10月20日通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》,明确指出社会主义经济是公有制基础上有计划的商品经济。强调商品经济的充分发展,是社会主义经济发展不可逾越的阶段,是实现我国经济现代化的必要条件。从此,中国走上了经济发展的快车道,中国人民从缺衣少食的短缺经济走到衣食无忧的富裕生活,从僵化封闭走向改革开放并融入经济全球化浪潮。这一恢弘的时代背景,孕育了中国的商法及商法学,并为中国的商法及商法学的成长提供了沃土。中国商事立法的发展及商法学研究的深入,又为“平等”、“自由”、“效益”等价值观念在中国的落实,奠定和提供了制度基础和法律依据,保障了中国经济体制改革的有序性、安全性和规范性,促进了中国商品经济的发展。
  一、以商法独立性为内核的商法基础理论
  中国社会主义法律体系的研究是中国改革开放后法学研究的重点问题之一,但商法并未被纳入其中,而是“逐渐发展出了一种比较固定、并为法学界所认同的‘二元经济关系分析模式’,即,把现实的经济关系划分为‘平等主体间的经济关系’和‘不平等主体间的经济关系’”[1]。在这一分析模式基础之上,形成了由民法和经济法组成的社会主义经济法律体系。在民法与经济法“两雄争锋”的局面下,商法的独立地位被湮没,商法的调整范围被经济法吸收。
  20世纪90年代初期,经济体制改革进一步深入,学者开始要求脱离民法、经济法的框架,来探讨社会主义商品经济的法律调整体系,[2]有学者指出商法是有计划商品经济应当选择的一种基本法,是实质意义上的国民经济增长法。[3]1992年7月中国法学会民法经济法研究会年会讨论了民法、经济法与商法的关系问题。一种意见主张传统商法之“公法化”,已使它成为了经济法的组成部分,在我国更是如此;另一种意见则认为,经济法属于公法,民法属私法,商法介于两者之间,是“私法的公法化”。此后,商法的独立地位与重要功能逐渐得到广泛承认,民法与经济法“两雄争锋”的局面逐渐向民法、商法、经济法“三足鼎立”的格局过渡。有学者指出,发展商品经济,建立市场体系,只靠民法、合同法、企业法等法律进行一般性的规范和调整是远远不够的;中外法制建设的经验表明,对社会经济关系进行直接、深层、专门化的调整,必须依赖于各种具体的民事、商事特别法。[4]同时,对公法与私法划分理论的研究确立了商法的私法属性,从根本上否定了商法为经济法吸收的观念,理清了商法与经济法的关系。[5]
  在理顺了商法与经济法的关系后,学者们的注意力开始转向商法与民法的关系问题上。通过对民法商法关系的辨析,学者认识到,民法在其漫长的发展过程中,形成了极其深厚的文化积淀和精神底蕴,培育了博大精深的民法文化;同时,它不断吸收商法的精髓,日益商化,具有了巨大的社会适应性和包容性,民法在私法体系中的基础地位与核心作用不可动摇。但民法受其价值目标所限,所能规定和确认的只能是商品经济的一般原则和一般条件。民法的学说和理论不可能任意扩张适用到任何一个新出现的财产关系,在商业理念、商事交易手段及商事组织形式日新月异的背景下,以民法实现私法领域的完全调整变得不现实,无论是采“民商合一”还是“民商分立”的立法模式,商主体在特别法上的资格以及对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则已无争议,商法的独立性得以确证。[6]
  商法作为独立的法律部门,其任务就是确认商人资格、规范商行为,商事法律关系有别于民事法律关系的最主要特征就在于其营利性。由此,商法在民法基本原则的统领下,形成具有自身鲜明特色并优先适用的基本原则:其一,商主体严格法定原则。包括商主体类型法定、内容法定、公示法定三个方面。商主体法定原则符合我国市场经济初创时期进行商事管理的需要,对商主体进行法律控制保证了各种商事法律关系的稳定统一,实现了社会交易安全和第三人利益的保护。其二,维护交易公平原则。这是市场竞争和商品经济规律的内在要求,是市场交易道德伦理在商法中的反映。天生平等的商品经济必然要求政府角色从管理型转变成公共服务型,要求商主体间必须诚实坦白、公平守信,不得利用政治优势和经济优势获取商业利益。而商事合同中的情势变更原则、风险分担,证券法中对内幕交易和操纵市场行为的禁止和制裁,更是对商事交易中的弱者给予特别保护,体现了中国特色的社会主义商法追求实质平等的价值理念。其三,交易简便迅捷原则。随着中国社会主义市场经济的蓬勃发展,商事交易从即时交易向远期交易、从现货交易向期货交易、从实物交易向权利交易、从小量交易向大宗交易、从国内交易向国际交易、从双向交易向多向交易、从一次性交易向连续性交易发展,迥异于简单商品经济条件下成就的民法原则和制度,我国商法确立了交易的定型化、权利的证券化、程序的简易化以及短期时效等制度保证商事交易的简便迅捷。其四,维护交易安全原则。中国特色社会主义商法对交易安全的维护集中体现在商事交易条件的强制主义、公示主义、外观主义和严格责任等方面。它在充分尊重商事主体经营自由的前提下,通过公法规范或者私法中的强制性规范调控商事活动,关于公司设立的条件、商业登记、消费者保护、禁止不正当竞争、限制商业垄断、对票据等有价证券越来越广泛的文义性和要式性要求,以及在传统私法责任制度外,包括行政责任和刑事责任在内的严格责任体系的建立,有效地保护了交易安全。
  二、以商事通则为统率的商事单行立法模式理论
  由于商法独立地位的确立,特别是随着民法典的起草与制定,学界也出现了关于商事立法特别是立法模式的争论。综观世界范围各国的商法体系和表现形式,大体可以归纳为三种模式:民商分立体例下制定商法典;民商合一体例下制定统一的民法典或民法典统领单行法;商事单行法。这三种商法体系的建构模式在追求私法的价值理念上并无差异,在商法的现代化进程中,随着人的商化,民法是普通的私法,商法是特殊私法的观念得以确定,任何立法形式都无法否定商事法律规范的独立性,不同的商事立法模式所体现的仅仅是商事法律体系构造技术的差异。
  面对我国法学界关于民商合一还是民商分立的激烈争论,立法机关采取了极为务实的立法精神和做法,在着手民法典起草制定的过程中,相继制定了公司法、票据法、保险法、破产法、海商法等重要的商事法律,以商事单行法的立法模式构筑了我国的商事法律体系,各商事部门法的立法任务基本完成。但商法还缺少一部统领性法律来协调各商事单行法,各单行法无法形成商法体系内应有的联系,彼此孤立、杂乱无章、不成体系,难以收到纲举目张的效果,不利于我国市场经济关系的统一规制,无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解,更不利于对单行商事法律的贯彻实施。制定商事通则就成为我国商事法律制度体系化、科学化的理性选择。
  尊重我国民商合一的立法传统和实践,具有中国特色的商事立法模式理论逐步确证,就是在坚持商法相对独立性的基础前提下,承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位,以务实的理性推动“商事通则”的制定,加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。[7]并进一步将商事通则定位为:“(1)商事通则是商法中具有一般法意义的单行商事法律;(2)商事立法中的商事通则既非民商分立,也非民商合一,不采用商法典形式;(3)商事通则作为商法的一部分,仍然是民法的特别法,并不取代民法在私法领域中的一般法地位;(4)商事通则既非国外的商法典总则,也非采民法通则模式。[8]
  所以,商事通则并不是法典总则性质的规定,仅是在商法体系的内部,根据商法领域本身体系化的要求而进行的商事共同性或一般性的立法,它虽然无法像民法典那样追求完整的体系安排,但是,从商法自身的结构而言,在一定程度上它同样要求遵从形式理性与体系化的要求。从既有的商事法律制度来看,虽然各单行商事法各有侧重、各不相同。但它们都遵循相同的法律原则,如上文所述效率原则、交易安全原则等;共享一些基本的概念,如商人、商行为、商事责任等;适用一些基本的交易规则,如登记、公告、短期时效、设立会计账簿等,这些内容可以构成商事通则的一般性规定。
  三、以建立现代企业制度为核心的彰显自治的公司法理论
  中国的社会主义经济体制改革是一场艰难的革命,这场革命成败的关键之一是能否把在国民经济中占主导地位的国有企业真正从传统计划经济模式所铸成的行政垄断和行政干预的羁绊中解放出来。所以,国有企业改革一直处于我国经济体制改革的中心地位,这一伟大的改革实践经历了三个阶段:第一阶段:简政放权(1978-1992);第二阶段:建立现代企业制度(1993-2003);第三阶段:建立现代产权制度(2003年至今)。到2005年,国企改革已基本完成,大量原国有企业转化为私营企业或混合型的股份制企业;尚存的大中型国有(包括国有控股)企业大部分完成了股份制改造,建立了法人治理结构。好饿但是不想动
  (一)作为国营企业公司化改造起点的“两权分离”理论
  在经济体制改革初期,为解决国营企业独立的商主体地位问题,我国创造性地发展了“两权分离”理论,通过经营权独立而在国家的行政权以及国家和集体的“资产权力”之中撑起了企业的自主空间,迈出了国有企业取得独立法人地位和市场竞争主体地位的第一步。
  随着经济体制改革的深化,《公司法》颁布,这标志着市场经济机制下现代企业法律规范的完善,也意味着中国企业制度的法律规范将从《全民所有制工业企业法》逐渐过渡到《公司法》上来。从企业到公司,摒弃了以所有制形式划分企业性质转而以责任形式来划分,使企业走向市场平等竞争;改变了只享有经营权的状况转而对其财产享有所有权,真正做到是独立的法人;突出了公司章程的重要地位,承诺了国有企业的经营自主权;废弃了厂长负责制,科学分离决策权、管理权和监督权;将资产股权化为资本,确认了现代企业的核心是资本企业。[9]国有企业公司化的过程中,必然要树立法人所有权观念、股权观念,这些观念的树立则要经过理论界反复的探索和论证。理论界逐步达成法人财产权就是法人所有权的共识,对于公司制企业,国家作为股东行使股东权利,而非作为所有者行使所有权。国家所有权只不过是公有制的一种实现方式,并不排斥公有制的其它法律实现方式。[10]股权则是不同于社员权等其他民事权利的一种独立的民事权利,[11]它是不可归类于所有权和债权的一种公司法上的权利,是所有权由静态占有向动态利用的转化。[12]这些研究通过股权与公司所有权的分化、股东人格与公司人格的分离及公司地位双重性考察,创新了我国企业产权制度的基本思路。
  (二)公司自治理论
  制定《公司法》的最初动机在于解决国有企业的问题,它自始就承载着维护社会稳定的政治任务,对稳定的追求在未能成为一种自觉行动之前都必须依靠强制来实现,这种文本构造自然影响到学术界对公司法品格的判断。[13]20世纪80年代源于美国公司法学界“公司法中合同自由的界限”的论战影响到我国学界,学者们认识到法律无法独立完成对公司制度的形塑,当事人的自发行动、自主选择以及制度环境不可避免地对公司制度的具体样态发挥着作用力。经济活动中的当事者为了实现自己利益的最大化,会充分调动其主观能动性去创造能够实现其目标的商业组织。所以,在提供公司当事方自由博弈的基本框架,保证集体决策结果符合法律和公司各方共同的基本正义观外,公司立法对当事方而言,仅仅意味着制度安排的范本,而不是必须遵守的指令。
  这种对公司法的品格的认识直接决定了公司法学研究和公司法规范的整体走向,是公司法理论和实践的基础性命题。为了给公司自治留下广阔的空间,公司法的功能应该是:第一,认可当事方自主选择的制度安排的法律效力;第二,克服公司自治的局限性,要按照公司当事方共同的正义观,确认中立于当事各方的一般行为规则,并以此为标尺裁断当事人之间的纠纷,监控公司集体决策的正义性;第三,根据公司制度的基本逻辑,为公司当事各方确立联合的基本架构,供给当事方自治的初始条件,明确当事方的基本法律地位,为他们行使自治权提供适宜的场所;第四,提供凝结人类在无数次真实交易中不断试错、纠错成果的公司制度范本,供当事各方选择,节约交易成本。[14]第五,作为公司合同的漏洞补充机制,它补充公司参与方的合约安排。
  公司法的品格在立法政策上被表达为公司人格自由主义、公司设立自由主义、公司资本自由主义、公司治理自由主义、公司交易自由主义。[15]公司法的改革要面向司法实务,最终则要以司法的角度来探讨公司法私法品格的表达。[16]学界的关注促成了2005年《公司法》对任意性规范适用范围的拓宽、对公司自治之商事精神的秉持,最终认识到市场智慧多于政府智慧、商人智慧多于立法者智慧的客观现实。其中,又集中体现在公司章程重要地位的凸显。[17]
  (三)公司资本制度规制的缓和
  市场经济的深入发展必然催生公司资本制度的变革,关于公司资本制度的研究也逐步深入到公司资本的实质。针对1993年《公司法》所确立的资本制度不适应市场经济效率与灵活的要求这一突出问题,学界对世界各国资本制度进行了比较研究,批判了过分的法律管制,呼吁资本制度的变革,提出了改革的方向。[18]旧有的资本制度受到了越来越多的学者的质疑与批判,通过对三种资本制度价值的争论,达成了法定资本制因其固有缺陷必然在竞争中败于授权资本制,而折衷资本制更容易为公司法转轨的国家接受的共识。[19]这方面的理论研究逐渐从对各种资本制度的比较、选择深入到反思资本制度的功能与理念,而对资本制度功能与理念的廓清则为资本制度的变革提供了根本性的理论支撑。不同于严苛的法律管制,立法者的使命就是创设一个空间,给构筑公司信用的参与人一个自由安排或彰显自己信用的选择权,给试图探询交易对方信用的参与人一个多渠道获取信息的管道。[20]决定公司信用的并不只是公司的资本,公司资产对此起着更重要的作用,中国公司资本制度改革的基本思路与方向是从资本信用到资产信用、从法定资本制到授权或折衷的资本制。[21]顺应公司资本制度的缓和化趋势,应将资本信息披露、阻止公司资产向股东的不当流失等,作为保护公司债权人的有效措施来构建。[22]与此相关,出资类型问题也引起了学者们的重视,争论集中于无形资产的出资适格性上,[23]争论使得我国出资财产范围立法路径改革的必要性得以凸显,令资本及其创造力合法化的理念深入人心。市场经济实践的要求与理论上的储备最终促成了2005年《公司法》资本制度的缓和,这场旷日持久的论争使得公司法学界对交易安全、信用等商法学基本范畴有了更为理性的认识,提升了商法学的研究水准。
  公司资本制度涉及到股东之间、股东与公司、公司与外部债权人的错综复杂的关系,实践问题层出不穷,理论研究逐步转向缓和后的资本制度的具体运作,为司法实践提供理论支持。在这场未完成的改革中,分期缴纳的运作机理受到关注。[24]
  (四)以公司民主化管理为意涵的公司治理结构理论
  党的十五大报告指出:“建立现代企业制度是国有企业改革的方向,要按照‘产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学’的要求,对国有大中型企业实行规范的公司制改革,使企业成为适应市场的法人实体和竞争主体。”能否建立起规范、科学的公司治理机构,事关现代企业制度的建立和国有企业公司制改革的成败。在股东多元、“三会并立”的公司内部,如何科学地分配

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