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【期刊名称】 《证券法苑》
IPO中各中介机构的职责分配探析
【副标题】 从欣泰电气案议起【作者】 郭雳李逸斯
【作者单位】 北京大学法学院{教授、博士生导师}北京大学法学院{博士研究生}
【分类】 证券法【中文关键词】 IPO欺诈发行;中介机构;职责
【期刊年份】 2017年【期号】 5(第23卷)
【页码】 1
【摘要】

由“欺诈发行退市第一股”欣泰电气引发的系列诉讼纠纷,将IPO中保荐人、会计师事务所、律师事务所等中介机构的责任分配问题推向风口浪尖。中介机构的职责源起于市场的自发行为,后由立法增厚补强。其职责范围也应以专业为中心进行判定,并考虑专业意见的局限性和责任范围的有限性,以及交叉引用下的责任主次关系。结合欣泰电气案,剖析中介机构职责的划分机理,并对目前市场环境下IPO中各中介机构职责分配实践提出一些完善建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235410    
  2017年9月18日,兴业证券将欣泰电气、北京兴华会计师事务所及直接主管人员、北京市东易律师事务所及直接主管人员、欣泰电气相关责任人、欣泰电气控股股东辽宁欣泰股份有限公司等26名被告诉至法院,索赔约2.27亿元。由此,“欺诈发行退市第一股”欣泰电气引发的纠纷继续升级,一场起诉混战将IPO中保荐人、会计师事务所、律师事务所等的责任分配问题推向风口浪尖。梳理该案的起因及发展,横向比较类似案例,纵向考察国内外的立法和裁判沿革,可为相关问题的解决提供一些思路。
  一、案发争议的由来与初步评析
  2015年7月14日,欣泰电气因涉嫌信息披露违法违规,被证监会正式立案调查。2016年6月1日,证监会调查完毕,并于7月5日对欣泰电气及其责任人作出行政处罚。欣泰电气不服,向证监会申请行政复议;复议申请被驳回后,又向北京市一中院提起行政诉讼。2017年5月4日,该院一审宣判,认定欣泰电气及原董事胡某相关违法行为成立,证监会作出的行政处罚并无不当,驳回欣泰电气及胡某的诉讼请求。
  2016年7月25日,证监会认为兴业证券作为欣泰电气的保荐人及主承销商未能发现虚假陈述等问题,对兴业证券和保荐代表人作出处罚。7月27日,作为审计机构的兴华会计师事务所及其责任人,也受到了证监会的处罚。时隔近一年,2017年6月27日证监会发布《行政处罚决定书》,对北京东易律师事务所及其主管人员作出处罚。
  与此同时,由该案引发的民事案件在发行人欣泰电气、各中介机构、欣泰电气控股股东、投资者等多方主体之间展开。
  投资者起诉方面,2017年2~3月,欣泰电气投资者以该公司IPO申请文件存在虚假记载和重大遗漏,向沈阳市中院提起26宗诉讼,并追加兴业证券承担连带责任。3~6月,有投资者向福州市中院起诉兴业证券,要求其赔偿因欣泰电气虚假陈述造成的损失,其中一些诉讼还将兴华会计事务所列为被告。兴业证券于2017年6月9日设立“欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金”,用于先行赔付适格投资者因此遭受的损失。
  至于发行人与中介机构、各中介机构之间,2016年9月19日欣泰电气发布公告称,兴业证券向上海国际仲裁中心提出仲裁申请,要求赔偿相关损失。同年12月,欣泰电气控股股东辽宁欣泰股份有限公司对兴业证券提起诉讼。而如文首所述,兴业证券认为所设先行赔付专项基金赔付的金额,已大大超出其应当承担的赔偿份额,于是向北京市二中院提起诉讼,就超出部分向其他连带责任人追偿。[1]
  图1 欣泰电气案引发的相关案件[2]
  欣泰电气案引发的系列案件可谓错综复杂,除行政部分案件尘埃落定外,与本案相关的民事诉讼、仲裁均未有裁判结果。这些案件涉及发行人欺诈发行责任、保荐人保荐责任、审计机构责任、法律机构责任的承担和归责等,多方各持己见,随着案件的持续发酵,更显扑朔迷离。
  发行欺诈是我国企业IPO过程中最为普遍的违法违规行为,与虚假陈述密切相关。2006年至今,发行人、保荐人、会计师事务所、律师事务所因同一案由遭证监会处罚的案件,几乎无不祸起于欺诈发行或虚假陈述[3]由于证监会的处罚决定是证券虚假称述案件受理的前置条件,[4]因此,分析证监会的有关决定,对解析IPO中保荐人、会计师事务所、律师事务所的职责分工与责任分配具有重要作用。本文选取新近发生的欣泰电气案和振隆特产案进行对比,概述如下(如表1所示):
  表1 证监会认定欣泰电气、振隆特产两案中各主体在IPO期间违法违规事实对比菊花碎了一地
  

┌───┬─────────────────┬──────────────────┐ 
  │   │   欣泰电气          │      振隆特产        │ 
  ├───┼─────────────────┼──────────────────┤
  │   │IPO申请文件中相关财务数据存在   │1.虚增销售收入和利润;       │
  │   │虚假记载(通过外部借款、使用自有 │2.虚增存货少结转销售成本,虚    │
  │发行人│资金或伪造银行单据的方式虚构应  │增利润;              │
  │   │收账款的收回)          │3.虚假披露主营业务情况       │
  ├───┼─────────────────┼──────────────────┤
  │   │(兴业证券)           │ (信达证券)            │
  │保存人│1.出具的保荐书等文件存在虚假记  │1.未审慎核查振隆特产与主要     │ 
  │   │载(未对欣泰电气应收账款、银行存 │客户销售情况;           │ 
  │   │款情况进行审慎核查);      │2.未审慎核查振隆特产生产      │ 
  │   │2.(作为主承销商)未审慎核查欣泰 │情况;               │
  │   │电气公开发行募集文件的真实性和  │3.未审慎核查振隆特产存货      │
  │   │准确性              │情况                │
  ├───┼─────────────────┼──────────────────┤
  │   │(北京兴华会计师事务所)     │(瑞华会计师事务所)        │
  │   │1.在将收入识别为重大错报风险的  │1.未保持应有的职业怀疑,未充    │
  │   │情况下,对与其相关的应收账款明  │分关注境外销售合同的异常      │ 
  │会计师│细账中存在的大量大额异常红字冲  │情况;               │ 
  │事务所│销情况未予关注;         │2.未对函证保持控制;        │
  │   │2.未对应付账款、预付账款明细账  │3.未按审计准则及其设计的舞     │ 
  │   │中存在的大量大额异常红字冲销情  │弊风险应对措施、总体审计策略    │
  │   │况予以关注;           │执行相应的审计程序;        │
  │   │3.在应收账款、预付账款询证函未  │4.未按审计准则及总体审计策     │ 
  │   │回函的情况下,未实施替代程序,未 │略的要求,实施有效的抽盘程序    │
  │   │获取充分适当的审计证据;     │                  │
  │   │4.未对银行账户的异常情况予以   │                  │
  │   │关注               │                  │
  └───┴─────────────────┴──────────────────┘
 
  

┌───┬─────────────────┬──────────────────┐ 
  │   │   欣泰电气          │      振隆特产        │ 
  ├───┼─────────────────┼──────────────────┤
  │   │(北京市东易律师事务所)     │(北京市中银律师事务所)      │ 
  │律师 │1.出具的《法律意见书》存在虚假  │1.对有关事项进行核查和验证     │
  │事务所│记载;              │前,没有编制查验计划;       │ 
  │   │2.未审慎核查和验证兴业证券提供  │2.提供法律意见书过程中,工作    │
  │   │的相关资料;           │底稿有重要缺失;          │
  │   │3.未编制查验计划,未对《法律意见 │3.出具法律意见书前的工作未     │
  │   │书》进行讨论、复核;       │勤勉尽责,导致出具的文件存在    │
  │   │4.工作底稿未加盖律师事务所公   │虚假记载              │ 
  │   │章,且大部分底稿未标明目录索引; │                  │
  │   │大部分访谈笔录没有经办律师签   │                  │
  │   │字,还存在访谈笔录中律师和访谈  │                  │
  │   │对象均未签字的情形        │                  │
  └───┴─────────────────┴──────────────────┘

  首先,必须区分发行人责任与中介机构责任。二者存在高度相关性,因为发行人对外披露的信息需要交付保荐人、会计师和律师核验,发行人的虚假陈述往往意味着保荐人、会计师或律师未勤勉尽责。实践中证监会就欺诈 发行案件经常会对发行人、中介机构同时作出处罚。但是正如证监会所述,认定这两种责任时,所依事实证据、法律依据、归责原则并不相同。[5]因此,这两种责任并不必然存在联动关系,界定相关责任时应当严格区分,不可混淆。
  其次,证监会对中介机构的处罚理由均是“未勤勉尽责”,案由是保荐人出具的保荐书等文件、会计师事务所出具的审计报告、律师事务所出具的法律意见书存在虚假记载,追责的法律依据是《证券法》第173条[6]或者第20条第2款。[7]其中,证监会在认定中介机构未勤勉尽责时,非常重视程序性事项的履行。例如,欣泰电气案中兴华会计师事务所在识别明显异常后,“未给予关注”;或者“未实施替代程序,未获取充分适当的审计证据”。又如上述两案中,证监会分别认定两家律师事务所未编制查验计划,或者工作底稿存在瑕疵。
  最后,中介机构的职责存在重叠,实务中大量存在相关文书相互引用、相互担保的情况。例如,欣泰电气案中,兴业证券“直接引用会计师事务所审计工作底稿,且对审计工作底稿未能审慎核查”。[8]东易律师事务所“工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录,大多数直接取自兴业证券”,“《法律意见书》中……‘根据上市申请人提供的相关文件、北京兴华会计师事务所出具的《审计报告》及本所律师核查,上市申请人在最近三年内无重大违法行为,上市申请人在最近三年财务会计一报告中无虚假记载……’的表述,与欣泰电气相关财务数据存在虚假记载的事实不符”。[9]再如振隆特产案中,信达证券“相关材料全部引用了会计师的存货盘点文件。同时,未对会计师存货盘点工作的合理性、准确性、完整性进行审慎核查和独立判断”。[10]
  需要指出的是,各中介机构“注意义务”的标准并不明确,责任边界模糊。实际上中介机构之间工作交叉现象较为普遍,只是它们应当在各自职责范围内发表独立的专业意见,并负担相应的法律义务,对交叉部分则应根据不同工作特点要求其承担不同程度的责任。我国现有法律法规对各中介机构的规定,存在职责泛化、重复劳动、边界不清的问题。法律规范中“审慎核查”“充分调查”“特别的注意义务”“一般的注意义务”等用语未被明确定义,相关标准在法规及其实施细则中亦未做规定。在证监会处罚过程中,尚可依据中介机构出具的文书为界限追究责任,并依据其收入情况处以罚金。然而当案件进入民事程序,中介机构对投资者损失进行赔付时,由于法律法规只笼统地规定了发行人及不同中介机构间存在连带责任,但不同主体的相关责任如何界分,存在巨大争议。[11]这也是兴业证券起诉最引人关注的部分。
  二、各中介机构职责划分的机理
  原理上,责任的承担依赖于职责的划分。欣泰电气案中,各中介机构相互之间如何分担责任,取决于其各自承担职责的范围和程度。
  (一)IPO中中介机构职责的来源
  中介机构在IPO中发挥重要作用,源于其能够减少市场各主体之间信息不对称的程度,即体现“看门人机制”的核心功能[12]“看门人机制”指向的是证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、信用评级机构等中介机构。它们凭借专业知识,分别对发行人的各项情况及其提供的信息开展调查和审核,发表专家意见,从而以自身声誉为担保向投资者保证发行证券的品质,使投资者少受虚假、错误信息的诱导。但由于中介机构的委托责任来自发行人,报酬也来自后者,为了平衡委托人与公众、监管者之间的利益,各证券市场纷纷对中介机构施加外部职责规范并课以相应的责任。[13]可以说,中介机构的职责源起于市场的自发行为,而后由立法增厚补强。
  不仅如此,中介机构的存在也降低了市场监管者的监管成本。监管者一方面依托中介机构提供真实、完整的信息来保护投资者;另一方面视中介机构为监控的有效“抓手”。各法域证券市场根据不同的市场现状,出于不同目的设置了不同模式的看门人机制,但出发点之一即是借助中介机构监督和规范发行人的行为,甚至通过中介机构实现责任追究的落实。[14]这是各资本市场中介机构承担职责不同的原因,即基于监管需求和监管部门的能力、中介机构的实力,对中介机构附加相关职责。
  具体到我国,2003年保荐制度确立。发行活动以证券公司作为保荐人,总负责IPO项目,召集、协调会计师事务所、律师事务所等开展相关工作。将保荐制度引入主板市场是我国的首创,在所有中介机构中,保荐人的职责最为全面、重要。
  其一,我国证券市场尚不成熟,发行人大多欠缺法律意识和市场经验,需要一个合格的中介机构予以辅导和监督。同时,投资者以散户为主,风险意识普遍淡薄,投资缺乏理性。通过保荐制度降低发行人与投资者之间的信息不对称,在这种环境下意义凸显。保荐人、会计师、律师等作为金融、财务、法律领域的专业人士,对有关事项发表的专业意见,不论是出具保荐书、审计报告,还是法律意见书,均具有法定证明效力,“保证”了公众获取信息的真实性、准确性。我国当前的金融版图中,证券公司一般更具能力或资源,既有专业的财务分析人员、法律人员,又有专门的行业研究员。因此法律指定证券公司为保荐人,担纲IPO项目的牵头者,寄望于其履职能力,具有合理性。
  其二,保荐制度设立的逻辑在于服务证券市场改革,实现由“额度指标制”向“核准制”的转变,监管思路也从“关口”式监管转向“管道”式监管。[15]监管者从监督成千上万家的企业,转化为监督百来家具有保荐资格的券商,是中国证券市场市场化的重要一步,也极大地方便了监管。考虑到《证券法》经2005年修订后,监管部门对证券公司的控制力空前强化,选择证券公司来扮演统领各中介机构的牵头角色,并不意外。证券公司获得保荐资格需要满足注册资本、净资本等要求,实力较为雄厚;经历2004 ~2007年的综合治理后,证券公司与中央政府的关联度提升。[16]这些变化提升了中介机构责任承担的整体能力。
  可以说,IPO中中介机构义务的设定基础在于市场机理,具体划定和运行则与其所在资本市场的发展状况、历史沿革、各机构间的实力对比等息息相关。在研究保荐人、会计师事务所、律所职责分工与责任分配时,

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