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【期刊名称】 《证券法苑》
我国证券民事赔偿诉讼方式改革的路径选择
【作者】 李激汉
【作者单位】 江西宜春学院社会治理中心{研究人员}上海交通大学凯原法学院{博士后研究人员}
【分类】 证券法
【中文关键词】 证券法修订;民事赔偿;诉讼方式改革路径
【期刊年份】 2017年【期号】 5(第23卷)
【页码】 464
【摘要】

证券民事赔偿诉讼方式改革要考虑内部动力和外在约束条件。解决投资者组织诉讼中的“集体行动问题”应摒弃美国证券集团诉讼中的“选择性激励”集团律师之手段,积极采取替代性方法。《证券法》修订草案第175~176条忽略了机构代表人的“代理问题”;在通过生效裁判拟制“集团”的基础上大胆引入“退出制”,却忽略了投资者实施“退出权”的保障机制。因此,应尽快对相关内容予以完善,以严控制度运行成本。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235421    
  
  在《证券法》修订草案(以下简称“草案”)出台之前,我国证券民事赔偿诉讼方式主要限定为两种:单独诉讼和共同诉讼。[1]在这些诉讼方式适用过程中,分散投资者通常会因为“集体行动问题”而陷入诉讼不经济的困境,而上市公司却天然地享有诉讼方面的规模优势。[2]如果不重视“集体行动问题”的解决,证券民事赔偿诉讼当事人双方力量对比悬殊、原告举证困难、管辖上难以兼顾所有受害人利益等现状很难得到改变。因此,随着我国股票发行注册制的推进,改革现有证券民事赔偿诉讼方式的需求已经十分迫切。[3]但是,选择何种证券民事赔偿诉讼方式的改革路径才适合我国国情,目前在理论上仍存在较大争议,[4]实践中也缺乏系统性的见解。[5]本文首先对当前改革证券民事赔偿诉讼方式的内部动力和外部约束展开分析,然后试图在此基础上提出解决“集体行动问题”的具体立法路径。
  一、我国证券民事赔偿诉讼方式改革的动力
  《证券法》作为商法的重要分支,具有一定独立性。如果一味地按照一般的逻辑去建构其规则,显然难以适应证券市场复杂的商事环境。例如,《证券法》中的交易恒定规则就与《合同法》的合同效力规则就存在较大差异。与《民事诉讼法》的关系也一样,所谓证券民事赔偿诉讼方式改革,并不是简单地将《民事诉讼法》的相关规定予以重述,而是要根据证券市场法治发展的内在诉求,在《证券法》上建立“特事特办”规则,以使相关规定与证券纠纷解决的特点完美结合起来。
  (一)股票发行注册制改革对证券民事赔偿诉讼方式改革的推动
  证券民事赔偿诉讼方式作为证券法私人执行的重要制度,在股票发行注册制推行后面临巨大的改革压力,因为证券发行管理制度正好处在证券交易监管的前端(事前执行),而证券民事赔偿诉讼方式的相关制度恰恰处在交易监管后端(事后执行)。如果政府为了实现企业发行证券市场化而推行注册制,那么,随着监管重心的后移,基于对政府监管资源有限性的考虑,立法必然会增强民事赔偿诉讼方式对《证券法》中相关民事责任规则的执行能力,以形成对公共执法的有力补充。
  目前各国政府管理证券公开发行的方式大致有审批制、核准制与注册制三种,其中审批制与核准制强调的是政府对证券发行的监管,而注册制则更倾向于市场约束和行政监管相结合。“推进股票发行注册制改革,其本质是以信息披露为中心,由市场参与各方对发行人的资产质量、投资价值做出判断,发挥市场在资源配置中的决定性作用。”[6]从发行人的角度看,核准制和注册制的主要区别在于申请发行条件不同。核准制要求发行人除了公开有关信息,还需要财务、业务达到一定标准,并获得主管机关核准后才能发行证券;而在注册制下,“发行人却无须具备一定的财务、业务条件,只要按照规定申请注册并公开有关信息,如果主管机关在一定期间内未表示异议,发行人即可发行证券”。[7]从证券监管的角度看,两者的主要区别在于政府对发行的管理方式不同。前者一般通过发审会核准程序直接控制证券发行的数量和节奏;而后者则通过注册程序来确保投资者能够获得必要的投资信息。因此,为了保证发行人诚信地提供投资者所需的重大信息,注册制的实施还要求有强大的反欺诈制度与之配套。诚如学者评价美国证券法时所言,“为了确保投资者接收到重大信息,当发行人在公开证券市场出售证券时,证券法将注册制度与高标准的反欺诈责任制度连结起来”。[8]
  从上述不同发行制度的比较中可以看出,不同证券发行制度一般对应着不同标准的反欺诈民事责任制度,而不同标准的反欺诈民事责任制度则要求相应民事执行制度与之配合。在审核制和核准制下,政府对企业的发行权进行严格控制,证券监管主要依赖行政和刑事执法,对设定高标准反欺诈民事责任的要求相对较低,因此对《证券法》中设置特别民事诉讼方式来执行反欺诈民事责任规则并不存在紧迫需求。相反,在注册制下,证券发行自主权复归于企业。为了保证企业发行证券符合信息披露的要求,立法必然会强化反欺诈民事责任的威慑功能。这样,通过改革诉讼方式提升执行高标准反欺诈民事责任规则的能力,就变得十分必要。
  (二)上市公司治理转型对民事赔偿诉讼方式改革的要求我我我什么都没做
  上市公司治理转型与《证券法》和《公司法》上的民事诉讼制度之间存在密切关联。法经济学家的研究表明,司法机关也是上市公司治理的重要促进方。“投资者作为公司所有者,对法院在经理人受托义务执行中担任一定角色存在确定性期待。司法程序是构成公司完整结构的四大关涉方—证券持有者、董事、经理人和政府(立法、行政和司法)中的关键组成部分。法院应该迅速、清晰、前瞻、稳定,并且经济上保持持续。”[9]研究《公司法》上股东派生诉讼的学者也直接指出,“股东派生诉讼确实可起到改善公司治理、增强少数股东权保护之作用。”[10]如果民事赔偿诉讼方式的设计无益于诉讼活动效率的提高,那么,通过外部诉讼对公司内部人的压力来改善公司内部治理就仅仅停留在理论上。因此,不同公司治理模式可能对股东诉权的类型以及其实施效果存在不同要求。“市场主导型的英美模式和组织控制型的日德模式是当今世界两种典型的公司治理模式。两种模式在内外部监控、激励约束相容机制等方面存在着一定的异同。”[11]一般情况下,由于组织内部治理能力较弱,市场主导型公司治理模式下的公司治理会对外部并购市场产生严重依赖,而相应地对证券民事赔偿诉讼制度的执行能力也具有较高要求。此时,增强证券民事诉讼的执行能力被认为是对证券法公共执行提供有力补充。相反,在组织控制型的公司治理模式中,股权集中会自然导致控股人对经理人的控制增强,而外部监控主要依赖债务市场而非股票市场,此时要求花费宝贵司法资源去增强证券民事赔偿诉讼的执行能力,仅从公司治理外部看可能不具备紧迫性。例如,德国公司治理中的共同决定制度(雇员控制监事会一半席位)阻碍了分散持股。“股东面临选择赋予监事会重任(因此强化公司治理结构中‘占半数雇员’的权力)还是学会容忍次级标准(当今世界标准)的董事会治理。面对这种选择,德国公司(即它们的经理和大股东)保持了‘半私有’的大股东治理结构,并且证券市场难以得到发展。”[12]在德国这种上市公司治理模式下,如果片面移植美国证券集团诉讼制度来提高私人执行证券法的能力,并不见得明智。因为德国企业组织内部控制力量已经较强,通过增加额外司法成本来强化私人执行实现公法目标可能得不偿失。从分散投资者较少的实际情况看,德国通过优化民事赔偿诉讼制度设计来加强对分散投资者的保护,远远没有美国等国家那么紧迫。
  我国资本市场建设初期,上市公司的国家或者家族控制严重,股权集中度较高。上市公司治理模式偏向于组织控制型。经过长期的改革,特别是股权分置改革、机构投资者的发展等,公司股权已经出现分散化趋势。虽然在我国目前的国情下,适度集中、相互制衡的股权结构被认为有助于提高企业绩效和增加企业价值。[13]但是,适度集中同时也意味着适度分散。“在股权由集中向分散的演化过程中,法律制度是重要的影响因素。法律、规则不仅应在大股东、中小股东、代理人之间合理分配权利,更要有其不敢违背的义务制约,并达到相互监督的平衡状态。对管理者的监督约束主要在董事会与监事会的相关规定中加以强化完善。对中小股东的保护尤为重要,因为我国中小股东极易受到侵害,必须建立全方位多层次的法律体系并赋予其行权的便利,使其具有行使话语权和诉权的可能。”[14]如果通过增强证券民事赔偿诉讼执行上市公司治理制度的能力能够促使股权相对分散的上市公司改善其内部治理,那么,在公司治理由组织控制型向市场主导型的转变过程中,立法对相关诉讼方式进行及时改革也就显得十分必要。
  二、我国证券民事赔偿诉讼方式改革的外部约束
  证券民事赔偿诉讼方式作为《证券法》上重要的执行制度,其实际运行除了本身需要有良好的理念和规则外,还要与整个司法体制和证券法执行机制相适应。因此,如果考虑改革证券民事赔偿诉讼方式,必须事先考虑来自现有体制或者运行机制的约束因素,[15]否则,改革将难以达到预期目标。
  (一)传统司法体制对证券民事诉讼方式改革的制约
  在大陆法系国家,制定法具有绝对权威,法官一般不拥有通过案例“创造”法律的权力。法官的主要功能虽然是根据当事人形塑的争议和已有的法律标准对案件进行裁决,但出于法律原则和规则均相对明确之原因,法官的角色整体上是被动的。如果立法为了增强证券民事赔偿诉讼方式的效率而反过来要求大陆法系法官主动承担监督集团律师的职责,那么,法官就很容易陷入滥用司法权的泥潭之中。相反,在英美法系的司法传统中,法官本身可以通过案例创造性地运用法律。如果在制定法上赋予法官主动管理案件的权力,这正好与法官本身的角色相适应。在美国,虽然哈佛大学教授富勒(Fuller)在1957年便提出了“司法的形式和限制”理论,[16]认为司法适当的责任范围是对权利声索和罪行指控所提出的问题作出权威决断,法官的功能则在于根据当事人形塑的争议和已有的法律标准对案件进行裁决;而多中心任务(polycentric tasks)则不适合运用司法裁决。但是,1966年修订的((联邦民事诉讼规则》第23条则对此理论并没有完全遵从。为了积极解决集团诉讼中律师与所代表投资者之间的利益冲突,《联邦民事诉讼规则》第23条赋予了法官监督集团律师的特别职能,包括指定集团律师、批准律师和被告方一起提出的和解方案,以及决定律师的报酬和费用等。这种特别职能的赋予使法官是否仍然能够保持中立充满争议,但从国会的态度来看,其并没有因此而认为该条规则存在根本性问题,而只是负责任地对其适用的负面影响进行了修正。。为了解决诉讼中存在的律师滥用诉权(abusive litigation)和逼迫和解(coercive settlement)两大问题,国会适时出台了《私人证券诉讼改革法》(1995年)和《证券诉讼统一标准法》(1998年),前一法案对治理滥诉及不正当和解行为产生了积极作用;而后一法案则成功地阻止了律师通过选择法院而规避联邦法律。
  美国证券集团诉讼为什么可以突破司法限制性理论而赋予法官特别监督职能?哈佛大学教授蔡斯(Chayes)给出的解释是:如果从司法审判和民事诉讼程序可以作为公共规制庞大系统要素的角度分析,法院和法官介入公法诉讼是可行的,而在不断增长的规制社会中实现正义,这种做法反而是不可避免的。[17]这显然公开承认了司法可以支持“私人诉讼追求公共目标”。因此,美国解决证券直接诉讼中“集体行动问题”的方法与立法要求私人诉讼执行证券法上的公共目标有关,总体上也与其法官拥有一定能动性的司法传统密不可分。这也可以解释,为什么加拿大、澳大利亚、韩国等能够顺利移植美国证券集团诉讼制度,而德国、日本、中国等国则不能直接“依着葫芦画瓢”进行此种诉讼方式的移植。我国属于大陆法系国家,以制定法为法律的主要渊源。如果不顾自身司法体制的约束来一个“东施效颦”,那么,其后果必然令自己难堪。我国也有学者对此提出警告:“迫使没有经验准备的法院去承担保持市场稳定、救济投资者、惩戒造假者和避免国有资产流失等多重甚至冲突目标的市场规制任务,后果可能不仅无助于问题的解决,反而会使法院自身走向崩溃。”[18]
  如果证券民事赔偿诉讼制度改革过程中仍采取对律师进行“选择性激励”的方法来破除诉讼组织中的“集体行动”问题,那么,立法就不得不考虑现行司法体制的制约或者说局限。因为赋予法官主动监督律师的职能必然会对我国司法体系造成重大冲击,出于对制定法权威地位以及司法中立原则的维护,立法机关也不会轻易允许法官拥有太大的自由裁量权,因此也不会贸然突破司法限制性理论而对律师予以“选择性激励”。
  (二)现有证券法执行体系对民事赔偿诉讼方式改革的限制
  通常情况下,证券法执行体系一般包含四种执行方式:[19](1)政府通过其许可、审查和监管权力执行;(2)法院通过禁令(injuction)和民事或者刑事命令(decree)执行;(3)自律组织如证券交易所和证券商协会通过自律规章执行证券法的规定;(4)私人对违法人提起赔偿诉讼。这四种执行方式各有所长。当对某一种执行制度进行优化时,自然需要考虑与其他执行制度之间的关系,以免发生执行功能重叠或者形成执行漏洞。如果将证券民事赔偿诉讼方式置于整个执行制度系统之中,执行制度之间相互配合的要求就是对改革的一种“软约束”。例如,对于尚处于资本市场发展初期的国家而言,法律不明确导致拥有“剩余立法权”的证券监管机关执行更有优势,此时投资者也不会过多依赖对法律明确性要求高的司法机关,践行所谓的“私人诉讼追求公共目标”的改革路径。所谓增强证券民事诉讼的执行能力,并不切实际。[20]而对于资本市场发展程度较深且法律制度相对完备的国家而言,其在证券法执行方面往往需要更多投入,因此也亟须利用民事赔偿诉讼来追求公共目标,以补充公共执法的不足。
  我国早期“重行轻民”的证券法执行思想之所以广受学者批评,其背后的原因是单纯依靠刑事和行政执法支撑的执行系统已经难以满足证券市场法治发展的需要。随着市场规模的扩大和各种制度的不断完善,整个证券法执行系统“生态”应该实施转型,即单纯依赖公共执行转向私人诉讼与公共执行(包括行政、刑事执法)之间的适当平衡。具体而言,在法律责任方面,“证券行政责任和证券民事责任协调配合、共同作用,是良性证券法律责任实现机制的重要内容”;[21]而在执行制度方面,“公共和私人机制可以互相依赖而共同实现有效的证券规制”。[22]通过私人诉讼追求公共目标,实际上也是公共执行和私人诉讼两者之间的良性互动,其最终目的仍然是提升整个证券法执行体系的运行效率。
  三、我国证券民事赔偿诉讼方式改革的路径选择
  随着证券市场国际化、市场化改革的推进,我国证券发行、交易和公司治理制度均出现了新的变化;并且,现有司法体制和其他证券法执行方式也都具有自己的特点。因此,证券民事赔偿诉讼方式改革路径的选择既要考虑当前证券法治需要,也要对改革面临的难以短时间予以改变的各种约束条件有所顾及。
  (一)我国证券民事赔偿诉讼方式适用的基本现状
  在草案出台之前,《证券法》上并没有单独建立证券民事赔偿诉讼方式。因此,所谓证券民事赔偿诉讼,实际上就是《民事诉讼法》上相关规定在证券诉讼领域的自动适用。1991年《民事诉讼法》颁布以来,其规定的诉讼方式在证券领域的适用大体可以分为三个阶段:第一阶段是1998年《证券法》出台之前,因为证券民事责任规定尚付阙如,《民事诉讼法》上的相关规定在证券领域几乎无用武之地。例如,1996年发生的全国首例证券民事赔偿诉讼案—刘中民诉山东渤海集团案,就是因为缺乏证券民事责任规定而无果而终。在依照《民法通则》上一般过错侵权原则难以处理这种特殊案件的情况下,法院完全可以轻易驳回起诉,将案件拒之于门外;第二阶段是1998年《证券法》颁布到最高人民法院2002年1月15日《股东告上市公司虚假陈述案可以受理的通知》(以下简称《1.15通知》)出台。前者规定了虚假陈述和内幕交易的民事责任,而后者则通知有管辖权的法院可以受理虚假陈述案件。这样,有关虚假陈述的民事诉讼才得以开启,《民事诉讼法 我我我什么都没做

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