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【期刊名称】 《证券法苑》
我国证券市场禁入制度的发展与实践
【作者】 郭昌盛【作者单位】 北京大学法学院经济法学{硕士研究生}
【分类】 证券法
【中文关键词】 证券市场禁入;行政处罚;法律责任监管措施
【期刊年份】 2017年【期号】 5(第23卷)
【页码】 150
【摘要】

证券市场禁入制度的法律性质至今仍有争议,主要有行政处罚和行政监管措施两种观点。由于我国证券市场发展一直没有完全实现法治化,证监会在适用市场禁入措施的实践中也存在一些问题。完善市场禁入制度,使其回归制度设计本位,实现法律适用的效益性,仍然是摆在我国证券法治目标面前的一道难题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235420    
  一、引言
  2017年6月,证监会在南京举行了系统行政处罚工作会议暨依法行政(处罚)培训班,证监会副主席姜洋分析研判了近几年我国证监会行政处罚工作情况。姜洋指出,2016年证监会作出行政处罚决定数量、行政处罚罚没金额、市场禁入人数较2012年分别增长221%、876%、217%,2017年1~5月已作出市场禁人29人,全年又将创历史新高。[1]这些数据表明我国证监会行政执法进入了新的阶段,有必要对市场禁入制度的适用给予更多的关注。我国现行《证券法》是行政法色彩浓厚的法律,其中的行政法律规范,不仅在数量上而且在精细化系统化上均有优势,尤其是在实施机制下更占优先地位。[2]证监会作为我国证券市场最重要的监管主体,在我国资本市场的发展历程中始终发挥着极为重要的作用。为了维护证券市场秩序,保护投资者利益和社会公共利益,证监会不断拓展着自身的监管权力,甚至超越了法律的授权进行执法,[3]市场禁入制度就是重要表现之一。证券市场禁入措施自1997年实施以来,对规范我国证券市场秩序,保护投资者合法权益和社会公共利益发挥了十分重要的作用。然而,由于我国证券市场发展呈现出野蛮生长且政策性很强的状态,证券市场禁入措施的适用也难免存在各种各样的问题。证券市场禁入措施的法律性质为何?证券市场禁入措施实施过程中呈现出哪些特点?存在哪些问题?如何完善证券市场禁入措施制度?这些问题仍然亟待回答。
  二、我国证券市场禁入制度的源起与流变
  (一)证券市场禁入制度的立法变迁
  证券市场禁人制度在我国最早可以追溯到1995年国务院证券委发布的《证券业从业人员资格管理暂行规定》,[4]其中第34条规定,从业人员取得资格证书并上岗工作后,如违反国家有关法规或本规定,除了按有关法规进行处罚外,证监会可视情节轻重处以暂停从业资格6~12个月或者撤销资格证书并在3年内或者永久性拒绝受理其从业资格申请的处罚。但这一规定实际上是证监会以行政许可的方式对证券从业人员的管理,并不是真正意义上的市场禁入。
  国务院在1996年发布的《关于进一步加强证券监督管理工作的通知》中正式提出了证券行业禁入制度的说法,[5]并在证监会1997年发布的《证券市场禁入暂行规定》(证监[1997] 7号,以下简称《暂行规定》,已失效)中进行了具体规定。该文件规定,市场禁入是指特定人员[6]因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及证监会发布的有关规定的行为,而被证监会禁止在一定时期内或者永久性担任上市公司高级管理人员或者从事证券业务的制度。
  《暂行规定》颁布后,国务院及各部委陆续出台了《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》(1997年)、《证券经营机构高级管理人员任职资格管理暂行办法》(1998年)、《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》(1998年)、《基金从业人员资格管理暂行规定》(1999年)、《关于做好基金从业人员资格注册登记工作的通知》(2001年)、《证券公司管理办法》(2001年)、《证券业从业人员资格管理办法》(2002年)、《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发[2001]11号)、《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号)等规章和规范性文件对市场禁入制度进行了配套规定,以配合《暂行规定》的实施。
  2005年通过的《证券法》将证券市场禁入制度以法律的形式确定了下来。2006年出台的《证券市场禁入规定》(以下简称《规定》)对该制度进行了更新并废止了《暂行规定》。但是,《规定》并未对证券市场禁入措施做明确的定义,仅规定了被采取证券市场禁人措施的人员在禁入期间内不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司董事、监事、高级管理人员职务,也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司董事、监事、高级管理人员职务。《规定》之所以未规定市场禁入制度的定义主要是因为2005年修订的《证券法》明确规定了“证券市场禁入,是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度”。需要注意的是,《规定》扩大了证券市场禁入措施的适用范围,不仅涵盖了1997年《暂行规定》中的所有主体,而且增加了发行人、上市公司实际控制人、控股股东等以及其他信息披露义务人等,基本上将所有的证券从业人员涵盖在内。
  2015年证监会对《规定》进行了修订,主要是将证券市场禁入措施的适用标准进一步细化,增加了适用终身禁人证券市场的情形。此外,证监会又扩大了市场禁入的范围,此前的市场禁入仅仅禁止从事证券业务或者担任上市公司的董事、监事、高级管理人员,而2015年修订后将非上市公众公司的董事、监事、高级管理人员,非上市公众公司的控股股东、实际控制人及其董事、监事、高级管理人员也纳入了市场禁入的适用范围。概言之,市场禁入措施就是指证券市场上的违法行为人在一定时期乃至终身不得从事证券业务或者担任上市公司、非上市公众公司的董事、监事、高级管理人员的制度。虽然证监会在《规定》中明确规定了市场禁入措施适用范围,但在实际操作过程中已经突破了这一规定,将主体范围扩围到了证券市场上的所有参与者,只要存在证券市场欺诈行为,无论是否属于《规定》覆盖的主体,均有可能适用市场禁入措施。因此,证监会在具体的执法实践中已经突破了《证券法》关于市场禁入制度的规定。
  (二)证券市场禁入制度的法律性质
  证券市场禁入措施的法律性质一直存有争议,争议的主要焦点就在于市场禁入是行政处罚还是行政监管措施?目前,对于证券违法行为的行政处罚措施,主要规定在《证券法》之中,此外,在中国证监会颁布的行政规章和规范性文件中也设定了不少行政处罚措施。由于缺乏统一规划,这些不同的规定之间不衔接,关系不明确。[7]应当说,证券市场禁入作为一项新引入的、比较特殊的市场监督管理制度,人们还不够熟悉,对其性质有不同认识,是正常的;而且《证券市场禁入暂行规定》在形式上也确实存在效力层级不高的问题。[8]目前争议较大的一个问题是:哪些措施应当被归入行政处罚,哪些应当被归入行政处分或者行政监管措施?[9]在中国证监会的官网上,市场禁入措施和行政处罚分别列出,显然证监会未将市场禁入措施认定为行政处罚。但是,深圳证券交易所综合研究所在编写证监会行政处罚年度报告时,直接将《行政处罚决定书》和《市场禁入决定书》统一纳入证监会行政处罚的范围。[10]因此,将市场禁入措施定位为行政处罚并非没有依据。
  国内学者对市场禁入性质的讨论并不充分,有的学者直接将市场禁入定性为行政处罚,并在证券监管的行政责任部分简单介绍;[11]有的学者将市场禁人与行政处罚、行政处分并列,并不分析其法律性质为何,也没有就市场禁入展开充分的介绍;[12]有的学者根本没有涉及对市场禁入措施的介绍,仅仅是对证券不正当交易行为的法律责任进行了法律条文再现的介绍;[13]有的学者专门研究证券法律责任,并介绍了世界各国证券法律责任的类型和特点,但没有深入展开,也没有专门讨论市场禁入措施;[14]有学者在介绍证券法律责任部分时,略带提及市场禁入措施,将其定性为证券违法行为的行政责任,至于该措施的法律性质为何则避而不谈。[15]总而言之,国内学者并未就市场禁人措施进行过深入的探讨和分析,更多的关注点集中于证券欺诈交易的民事责任方面。
  将市场禁入措施认定为行政处罚或者行政监管措施的意义何在?理论上,如果将市场禁入措施认定为行政处罚,那么,证监会在适用市场禁入措施的时候就需要经受合法性与合理性的检验,履行行政处罚的一系列程序;而行政监管则没有相关要求。尽管证监会并没有将市场禁入定性为行政处罚,但在实践中证监会作出市场禁入决定与作出其他的行政处罚时履行了一样的行政程序,且市场禁入措施与行政处罚的救济方式、救济期限等完全一致。因此,争论证券市场禁入措施到底属于行政监管措施还是行政处罚并没有实质性的意义。
  需要注意的是,在2005年《证券法》修订之前,市场禁入措施的依据仅仅是证监会的规范性文件,没有法律、行政法规层面的上位法依据,这一点体现在《暂行规定》第1条,该条规定了“根据国家有关规定,制定本规定”,但究竟什么是“国家有关规定”,证监会并没有相关解释。2005年《证券法》修订后,233条的规定才使得市场禁入措施才有了法律层面的依据。也就是说,市场禁入措施在2005年之前实际上是没有法律依据的,证监会做出的证券市场禁入决定的合法性存疑,但这一合法性的缺失在2005年《证券法》修订之后已经得到了补正。
  (三)证券市场禁入制度的法律规范构成
  1.法律层面的规定
  如前所述,证券市场禁入措施虽然在1995年就已萌芽,且我国1998年已经颁布了《证券法》,但直到2005年《证券法》修订之前,我国《证券法》一直没有关于市场禁入措施的规定。即便2005年《证券法》修订后,我国又数次修订该法,但关于市场禁入措施的规定并未有任何变化,不仅内容没有变化,条文数量也没有进行变动。
  2.证监会部门规章规定
  证监会的部门规章主要是1997年《暂行规定》以及2006年的《规定》,其他规章仅仅是对这两个规定的进一步落实。《规定》废止了《暂行规定》,并于2015年进行了修改。主要变化为:2006年《规定》实际上是对1997年《暂行规定》进行了条文的整合并增加部分新规定的基础上颁布的。主要增加了立法依据、市场禁入措施适用原则、期货市场参照适用、适用主体范围(增加了发行人及其董监高、信息披露义务人及其董监高,增加了原有主体的实际控制人、控股股东及其董监高)、减轻从轻免除规定、适用程序等;整合主要是针对1997年分散规定的各类证券服务机构,将会计师、律师、资产评估师、证券投资咨询、证券清算托管清算机构等统称为证券服务机构。2015年的修订则主要是进一步将主体适用范围扩大,增加了非上市公众公司的规定,同时增加了适用终身禁入措施的情形。
  3.行政法规、规范性文件的规定
  行政法规、规范性文件关于证券市场禁入制度的规定主要是指国务院在规范和促进资本市场发展过程中发布的一些通知、规定、决定、意见等。主要是《关于进一步加强证券监督管理工作的通知》(1996年)、《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发[2001]11号)、《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号)。
  由此可见,我国关于证券市场禁入制度的规定已经形成了由法律、行政法规、部门规章以及规范性文件等构成的多层次法律规范体系,具备了形式上的合法性。但是,法律规范的合法性并不代表制度实践的合法性,下文中笔者将从制度实践的层面展开讨论。
  三、我国证券市场禁入制度实施现状
  1995~2004年,我国证券市场一直处于探索期,虽然证券市场逐渐活跃,但证券违法行为总体上属于偶发事件,在将近10年的期间内适用市场禁入制度的人数不足60人。目前,证监会官网公布的适用证券市场禁入措施的资料最早可以追溯到2004年,但是2004年和2005年的公示信息并不全面,有些适用了市场禁入措施的文书没有公布。自2006年开始,证监会适用市场禁入措施的文书较为全面。笔者通过对证监会公布的2004年至2017年6月市场禁入决定书进行梳理,对我国证券市场禁入措施实施状况分析如下:
  (一)市场禁入制度实施概况
  我国证券市场的监管最突出的特色就是不同时期处罚重点不同。从证监会适用市场禁入措施走过的十余年历程来看,当证券市场低迷时,证监会很少适用市场禁入措施,且查处案件数量也比较少,尤其是2008年金融危机以后,资本市场持续疲软,相应的违法行为以及市场禁入措施适用数量也不断下滑,这一点在2011~2012年(见图1)最为明显;而在证券市场交易比较活跃的时期,资本市场违法行为也多发,证监会查处力度较大,不仅查处案件数量较多,且适用市场禁入人数也比较多。以2013年、2016年至2017年6月为例(见图1),这两个时期我国证券交易市场十分活跃,也催生了大量的证券交易违法案例,证监会在严格监管的高压态势下,频繁适用市场禁入措施进行市场监管。因此,市场禁入措施的适用与证券市场的交易活跃程度基本上成正相关的关系。
  图1 2004年至2017年6月我国适用证券市场禁入措施数据[16]
  另外,证监会适用市场禁人措施也呈现出一些较为明显的特点(见图1、图2):(1)多数人共同违法行为情况下适用市场禁入措施的可能性更高,以2006~2010年为例,证监会在不到20份文书里对平均50多人适用了市场禁入措施;(2)证监会监管严格时期适用终身禁入频率较高,仅2013年一年就对34人适用了终身禁入措施;(3)适用5~10年禁入的频率始终偏低,但2017年上半年相对较高;(4)适用市场禁入措施基本上都是3年、5年、10年、终身,很少在3~5年、5~10年幅度内适用,且适用5年禁入频率最高;[17](5)以2010年为界,2010年前一些案件适用市场禁入人数多达10人,2010年之后“团体”违法行为被适用市场禁入的案例较少,一般一个案件中会有2~3人会被适用市场禁入措施;(6)注册会计师、律师等证券服务机构从业人员被适用市场禁人措施的占比越来越大。
  图2 2004年至2017年6月我国市场禁入措施适用期限分布数据[18]
  (二)适用市场禁入法律依据存瑕疵
  虽然我国《证券法》明确规定了市场禁入制度,且证监会也有专门规章、规范性文件对市场禁入制度的适用进行了较为详细的规定,但是这并不能完全解决证监会在进行证券监管中每一项适用市场禁入措施的合法性问题。2005年市场禁入措施的合法性问题上文已经述及,[19]此处不再赘述。需要说明的是,证券市场禁入制度的合法性问题并非我国特有的现象,美国也在很长的一段时间内在法律没有明确规定的情况下对证券违法人员采取了市场禁入措施,只是该措施是由证监会向法院申请并作为一种衡平权对待。[20]美国证监会从1934年设立到1990年出台《证券执法救济和小额证券改革法》的将近60年时间内没有法律明确规定证券市场禁入制度但却得到了法院的积极支持,甚至确立了适用市场禁入制度的标准。[21]当然,随着2002年塞班斯法案(Sarbanes-Oxley Act)的出台,市场禁入制度适用的标准已经有所松动。[22]
  2015年证监会修订《证券市场禁入规定》后,将非上市公众公司的董事、监事、高级管理人员和非上市公众公司的控股股东、实际控制人及其董事、监事、高级管理人员纳入了适用市场禁入措施的主体范围,同时也纳入了市场禁入措施的内容(或者结果)中。此次修订后,证监会于2015年对练卫飞、[23]汪晓秀[24]二人采取市场禁入措施时禁止二人担任非上_市公众公司董事、监事、高级管理人员;2016年并未在作出市场禁人决定文书中禁止当事人在非上市公众公司中担任董事、监事、高级管理人员;2017年至今有9人被禁止担任非上市公众公司董事、监事、高级管理人员。
  问题在于,我国《证券法》明确规定了市场禁人措施是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员的制度,并没有禁止担任非上市公众公司的董事、监事、高级管理人员。很显然,证监会的部门规章与全国人大通过的法律有一定程度的冲突,在此情况下,证监会作出的市场禁人决定的合法性存在瑕疵。但是,合法性的瑕疵并不足以否定证监会对违反证券法律、法规的行为人作出的证券市场禁入措施的合理性。证监会对相关主体作出禁止在一定期限内或者终身担任非上市公司的董事、监事、高级管理人员的决定正是为了维护证券市场的健康发展而做出的努力。
  (三)适用市场禁入时追求实质公平原则
  我国《证券法》规定了证券的发行、交易要遵循公开、公平、公正的原则,证监会《规定》中也规定了“中国证监会对违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的有关责任人员采取证券市场禁入措施,以事实为依据,遵循公开、公平、公正的原则”。证监会在适用市场禁入措施的实践中,对国有企业的董事、监事、高级管理人员以及行为恶劣的私营企业的董事、监事、高级管理人员适用较为严格的市场禁人措施。比如,在慧球科技案件中,慧球科技实际控制人、董事长顾国平、董事董文亮等人不仅被采取终身禁入措施,而且终身不得担任非上市公司董事、监事、高级管理人员。[25]在方正集团案件中,方正集团董事、执行委员会主席、首席执行官李友被采取终身禁入措施时虽然没有被禁止担任非上市公众公司董事、监事、高级管理人员,[26]但被判处了四年零六个月有期徒刑并处罚金7.5亿元,这实际上也会受到《公司法》关于董事、监事、高级管理人员任职资格的规定而无法再担任非上市公众公司董事、监事、高级管理人员。
  证监会适用市场禁入措施中追求实质公平也体现在私营企业的董事、监事、高级管理人员之间。例如,身为大学教授的宋常[27]在兼职独立董事期间进行内幕交易、短线交易累计亏损120余万元,被采取10年期市场禁入,而海润光伏董事长任向东[28]内幕交易避损6000多万元同样也被采取10年期市场禁入。虽然两者之间无论是从交易额还是获益额来看差距很大,但适用了相同期限的市场禁入措施。实际上,证监会在适用市场禁入措施时考虑了违法行为造成的社会危害后果及社会影响力。另外,证监会在适用市场禁入措施时,坚持了维护证券市场稳定运行、保护投资者利益的原则。例如,嘉寓股份董事长田佳玉[29]直接决策并安排实施IPO虚假信息披露并成功上市,被适用了5年期市场禁人,而振隆特产IPO审计报告签字注册会计师侯立勋、肖捷[30]因未尽到勤勉义务也被适用了长达5年的市场禁入。这并非证监会出于偏袒上市公司、打击证券中介服务机构的目的而为之,而是在尊重现实的基础上合理行使自由裁量权的结果。试想,倘若证监会撤销了嘉寓股份的上市资格,将会对证券市场的稳定运行产生严重的后果

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