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【期刊名称】 《证券法苑》
金融消费者保护中劝诱行为的相关规则体系
【副标题】 以金融劝诱与相关规则制度的比较辨析为核心【作者】 谭晨
【作者单位】 北京大学法学院{2017级博士研究生}【分类】 证券法
【中文关键词】 金融劝诱;缔约前信息披露;金融商品销售;适当性原则
【期刊年份】 2017年【期号】 5(第23卷)
【页码】 365
【摘要】

规制金融劝诱行为与金融消费者保护相关制度联系密切,是金融消费者保护体系诸多制度的连接点。目前来看,我国对金融劝诱行为的法律规制非常有限,金融劝诱与相关制度的关系也不甚明晰,这引发了对金融消费者保护体系下各项制度逻辑架构的困惑。本文以金融劝诱行为为中心,通过分析其与相关制度之间的联系,探讨其应然状态和实然情况,并在此基础上对我国的金融消费者保护理论体系提出改善建议和金融劝诱规制的制度框架。

【全文】法宝引证码CLI.A.1235433    
  
  经济学家迈克·泰勒提出“双峰理论”后,消费者保护和审慎监管成为各国普遍关注的话题。在金融消费领域,金融消费者普遍缺乏投资经验和专业知识,倾向于向金融机构咨询并根据其建议投资。而金融机构的收入大部分来源于投资委托协议的佣金,因而,金融产品的销售方往往采取不当劝诱的方式引导消费者投资,破坏了金融交易的公平性。在此背景下,规范劝诱行为成为各国金融消费者保护制度的重要内容。金融劝诱是要求或诱导对方参与金融交易活动的一种信息提供方式,发生在金融消费合同缔约之前的阶段。法律和政策对劝诱机构施加的义务包括向客户如实分析金融商品的风险、对客户进行适当性评估、收集客户必要信息、针对客户财务状况和投资目标推荐合适的金融商品等。而这些内容与保护金融消费者的其他制度和规则,如不当销售行为规制制度、金融机构销售商品适当性原则、消费者知情权、缔约前信息披露制度、金融机构说明义务等存在重合交叉之处。这些制度之间的关系为何,各自在金融消费者保护体系中占据何种地位?从目前的研究来看,解答不甚明晰,而现有研究中各制度互为因果、互为原则、互为解决之道的现象大量存在,总体而言比较混乱。为明晰金融消费者保护各制度之间的关系,协调内部机制,完善制度体系,有必要对该问题进行审视。
  规制金融劝诱行为是各国金融消费者保护制度中的重要内容,以行为为视角的规制措施整合了金融机构销售商品的原则、义务以及消费者权利等概念,能够全面细致地观察金融消费者保护制度的内部体系。本文拟以金融劝诱行为的规制为核心,从规制金融劝诱行为的内容和制度安排、金融劝诱与不当销售行为等相关制度的比较等方面进行分析,并在此基础上探讨与金融劝诱规制相关的各项制度之逻辑架构和制度协调安排。
  一、规制金融劝诱行为的内容和制度安排
  劝诱是商品销售中常见的一种行为,商品的卖方通过广告、讲解等方式劝诱买方购买其商品,有利于让后者全面了解商品并作出适合自己的选择。当买方是消费者时,由于其处于商品消费中的信息不对称地位,获取信息的交易成本过高,交易过程中的诸多不确定因素导致消费者与经营者获取的信息必然不同,不完全或有限制的契约中对剩余控制权的配置影响事后双方重新谈判的能力,[1]消费者处于交易的弱势地位。因此,法律对经营者的劝诱行为进行了规制,具体体现为《广告法》中“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”、[2]《消费者权益保护法》中“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传”[3]等规定。在金融消费领域,消费者和经营者的信息不对称现象更加严重。消费者需要获取的金融商品相关信息包括价格、风险程度、收益形式、费用、利润结构、购买资格和税收负担等。由于消费者信息获取渠道和专业能力等方面的劣势,加之双方均追求利益最大化,现实中常出现金融机构对消费者不当劝诱的情况。在此背景下,规制金融劝诱行为成为金融消费者保护制度的一项重要内容。
  (一)不当的金融劝诱行为
  对不当的金融劝诱行为进行总结,可作出如下分类:
  1.信息欺诈
  这是金融商品交易中最常见的一种不当劝诱行为,指金融机构业务人员向消费者提供虚假信息或片面信息,以实现掩盖产品或服务缺陷、吸引劝诱对象与之达成交易的目的。2008年在香港等地发生的雷曼“迷你债”风波中,“迷你债”并不是传统意义上的债券,而是一种结构性债务工具,主要面向机构投资者。由于监管不当,香港销售该债券的中银香港、东亚银行等20多家银行销售时涉嫌向部分香港投资者作出失实陈述,使部分投资者认为“迷你债”和普通债券一样属于低风险投资,[4]从而引发了一场风波。欺诈是以使人发生错误认识为目的而为的故意行为,本就受到民法约束。损害国家利益的欺诈行为为无效的法律行为,不损害国家利益的欺诈行为是可撤销行为。在金融消费者保护领域,欺诈者还将面临承担行政责任甚至刑事责任的风险。
  2.利益承诺
  投资就有风险,一些金融商品尤其是衍生性金融商品并非安全的投资工具。风险性金融产品的盈亏完全由市场来决定,不可能确保保本增值。因而,金融机构业务员人员在销售风险性金融商品时向消费者承诺高收益且“零风险”“本金保障”,其本身是无法兑现的,为不当的劝诱行为。
  3.未受邀请劝诱、反复劝诱
  金融市场竞争日趋激烈,金融机构销售金融商品时也不再是等着顾客来咨询,而是采取电话劝诱或者上门劝诱等主动方式。未受邀请的劝诱对于消费者而言,可能导致其在缺乏必要了解的情况下作出轻率的决定。反复劝诱则是指在消费者已经明确表示不购买该金融商品的情况下,一而再再而三劝诱的做法,这种导致消费者意愿不自由的做法也是不当的。[5]
  4.对不适当消费者的劝诱
  为金融消费者量身寻觅适合的金融商品需要花费一定的精力,而业务人员销售不同商品所获得的收益也有所区别。为了节省精力或者获得更多收益,一些业务人员不负责任地将本不适合该消费者的金融商品推介给消费者,使其承受了本身难以承受的风险。这种对不适当消费者销售的行为是一种不当的金融劝诱行为。
  当然,以上的列举是不完整的。在劝诱的过程中,金融机构业务人员可能使用各种各样的推介手段,对于不当劝诱行为的界定,除了列举的情况外,还应关注其共性和内涵,即金融商品的销售者应遵循诚实信用原则,本着对金融消费者负责的态度去劝诱消费者,不能为自身利益损害金融消费者的合法权益。
  (二)规制金融行为的制度安排法宝
  针对不当的金融劝诱行为,一些国家通过立法进行了规制。2009年2月生效的韩国《证券市场与金融投资服务法》中就进行了明确规定:(1)强化金融服务者的说明义务,要求金融投资公司推销金融投资商品时应说明商品内容和风险,并采取以消费者足以理解的书面文件方式;(2)规定“了解你的客户规则”义务。金融机构及中介经纪人在推销金融商品之前,应通过与投资者的面谈了解掌握投资者的投资目的、财产状况、投资经验等情况;(3)强调适宜性原则。金融机构和中介经纪人在了解投资者的基本情况之后,根据消费者的特点推销适宜的商品;(4)设立“不邀请”的投资劝告及反复劝告监管制度。禁止未经投资者同意,通过信函、电子邮件、访问等手段推销;(5)规定投资广告监管制度。要求依法律规定设立并受经营许可、允许发放金融投资广告的金融机构针对不特定多数投资者发布投资广告时,必须标明金融投资商品的风险承担事项。[6]
  目前,我国对金融劝诱行为规制的法律规范还不完善。2006年银监会发布的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》中4条规定:“商业银行应禁止理财业务人员将理财产品(计划)当作一般储蓄产品,进行大众化推销;禁止理财业务人员误导客户购买与其风险认知和承受能力不相符合的理财产品(计划);严肃处理利用有意隐瞒或歪曲理财产品(计划)重要风险信息等欺骗手段销售理财产品(计划)的业务人员”,[7]第5条规定“商业银行在开展理财业务时,应按照‘了解你的客户’原则对客户的财务状况、风险认知和承受能力等进行充分了解和评估,并按照《办法》要求,将有关评估意见告知客户,双方签字确认。同时,商业银行还应定期跟踪和了解原有客户评估状况的变化情况,妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,及时纠正或停止对不恰当的客户进行的产品销售或推销行为”。[8]但该规范性文件已于2014年被废止。目前,中国证券业协会于2016年1月修改的《首次公开发行股票承销业务规范》11条第1款规定:“承销商和发行人应当以确切的事实为依据,不得夸大宣传或以虚假广告等不正当手段诱导、误导投资者;不得以任何方式发布报价或定价信息;不得阻止符合条件的投资者报价或劝诱投资者报高价;不得口头、书面向投资者或路演参与方透露未公开披露的财务数据、经营状况、重要合同等重大经营信息。”[9]尽管这是银行业、证券业等金融子行业的规范性文件,但是能够反映法律或者监管部门对金融消费领域劝诱行为的态度。从内容来看,这些规范性文件对金融劝诱行为的规制主要包括四个方面:(1)向适当的消费者销售金融产品;(2)禁止有意隐瞒风险、歪曲产品风险等方式的信息欺诈,禁止误导金融消费者;(3)了解客户财务状况、风险认知和承受能力;(4)对实施不当劝诱行为的业务人员严肃处理。相较于韩国《证券市场与金融投资服务法》的规定,二者在适当性销售、禁止信息欺诈等方面达成了共识,而我国在金融机构说明义务以及未受邀请劝诱、反复劝诱行为的规范方面还有所欠缺。
  从以上对不当金融劝诱行为以及规范该行为的制度安排之分析可以发现,金融劝诱行为的规制和很多制度有共通之处,如不当金融劝诱行为跟不当销售行为的很多内容发生了重合;金融劝诱行为要求金融机构及其业务人员向适当的消费者销售金融商品,与金融商品销售适当性原则不谋而合;要求向金融消费者如实提供资料,不得夸大宣传或虚假宣传,是保障消费者知情权的体现,也与金融机构所承担的缔约前信息披露义务之要求一致;要求向金融消费者如实说明金融商品情况并如实评估消费者对该风险的承受能力,和金融机构的说明义务也有类似之处。金融劝诱作为现实中经常发生的一种行为,将金融消费者保护领域的诸多制度串联在一起,体现了其内容的复杂性和丰富性。
  二、金融劝诱与相关制度的比较辨析
  (一)金融劝诱和不当销售行为的比较分析
  “金融机构的不当销售行为”之概念在金融消费者保护领域使用比较广泛,是指因金融商品销售者的销售行为存在瑕疵而给金融消费者带来损失的行为。[10]其构成要件有:首先,金融消费者存在损失;其次,金融商品销售者的销售行为存在瑕疵;再次,金融消费者的损失是由金融商品销售者的销售行为造成的;最后,金融商品销售者应当为此承担相应的法律后果。从该概念来看,不当的金融劝诱行为完全符合不当销售行为的构成要件,应该属于金融机构不当销售行为。
  那么,金融劝诱不当行为和金融机构的不当销售行为这两个概念是否完全重合呢?为解答该问题,可以对金融机构不当销售行为的内容进行观察。从学界研究来看,一些学者认为,常见的不当销售行为非常多,如夸大产品的收益率或承诺保本、虚假宣传广告、隐瞒产品的真实性质、向风险承受能力较弱的投资者销售高风险的衍生品等,可以归结为两种行为:对理财产品的性质和收益作虚假宣传、向不适合的客户销售高风险产品。[11]此观点将不当劝诱行为和不当销售行为等同。还有研究认为,金融机构的不当销售行为是由于金融机构在缔约阶段不说明、不完全说明、虚假说明以及误导说明、违反适合性原则向投资者推介不适合的金融商品造成的,总结而言可概括为两种情况:一是金融机构违反说明义务;二是金融机构违反适当性原则。[12]这种观点将不当销售行为的表现和原因进行了混同,难以对其具体表征进行描述。按照该标准,无法推知金融劝诱不当行为和金融机构的不当销售行为的区别所在。此外,有学者对二者进行了区分,认为金融机构的不当销售行为包括三个内容:违反信息披露义务、违反适当性原则以及不当劝诱行为,并对不当劝诱行为进行了限制:无关金融消费者的具体情况,仅是禁止金融机构实施扰乱金融消费者作出正确判断的行为,因而将其与适当性原则相区分。[13]
  笔者对以上三种观点并不完全赞同。首先,没有必要为与不当销售行为进行区分而限制金融劝诱不当行为的范围。在金融劝诱行为中,要求金融机构及其工作人员为了金融消费者的利益,对其投资适当性进行分析,并在此基础上选择适合其的金融商品进行劝诱,是完全符合劝诱行为规制的本意的。适当性原则是规制金融劝诱行为的重要原则,此点在之后会进行详述。其次,金融劝诱不当行为和金融机构的不当销售行为也并不是完全一致的,尽管二者存在很大部分的交叉。金融机构的不当销售行为,针对的是金融机构的销售行为,其不当性可以体现为不当劝诱,也可以体现为未予以充分信息披露、拒绝向金融消费者推介说明等。而金融劝诱的不当行为仅针对金融机构及其业务人员的劝诱行为,其范围比前者要窄得多。因此可以认为,金融劝诱不当行为是金融机构不当销售行为的一种类型,二者是包含关系,这是由前者的研究对象包含于后者的研究对象范围来决定的(见图1)。
  (二)金融劝诱和金融商品销售适当性原则的比较分析
  根据巴塞尔银行监管委员会、国际证监会组织、国际保险监督协会的联合报告,金融产品的销售适当性要求是指金融机构在向零售顾客推荐购买某种特定金融产品时,必须要对投资是否恰当或特定顾客是否合适作出判断。[14]这是金融商品销售中的一个重要原则,有必要对其理论来源、制度体系展开研究并在此基础上分析其与金融劝诱行为的逻辑关系。
  1.金融商品销售适当性原则的理论来源和制度体系
  适当性原则最早指的是Mundheim提出的投资者适当性要求,[15]其理论主要来源于20世纪30年代美国证券交易委员会(Securities andExchange Commission, SEC)提出的“招牌理论”( shingle theory)。该理论认为,只要证券经纪商或交易商正式挂牌并对公众公开进行证券业务,则默示其将会公平地处理与顾客的交易,确保根据顾客的财务状况和投资目标向其推荐证券产品,否则,将被认定为违反公允交易义务,并可能构成对美国联邦证券交易法规则的违反。[16]除此之外,“同意告知理论”认为,金融消费者因为知识、信息缺乏,因而其是否购买金融商品的决定往往没有得到充分的“告知同意”。管理风险的能力应该从证券经纪人转移到金融消费者,使其认识到自身的风险承担能力,进而为作出同意决定的可能。[17]日本学者则主张“信赖保护理论”,认为金融消费者基于对金融业者提供咨询的信赖而购买金融商品,金融业者应当在了解客户的前提下为推介或者劝诱行为。[18]在学理上,认为金融机构应当坚持销售适当性原则、对金融消费者承担适当性劝诱的义务,这一点已经达成共识。
  具体制度方面,大部分国家对销售适当性原则进行了规定。从欧盟金融工具市场指令(markets in financial instruments directive, MiFID)来看,第2004/39/EC号指令第19条第4项和第5项就投资公司的适当性义务作出了原则性规定,要求投资公司提供投资顾问服务或投资组合管理时,应获得必要信息,了解客户或潜在客户对特定类型的产品或服务的投资知识和经验及其财务状况和投资目标,向其建议适合的投资服务及金融工具。如果投资公司根据信息认为该产品或服务对该客户或潜在客户不适当,则应该用标准格式作出警示。为避免宽泛地作出适合性的要求,该条款第6项规定四种情况下可以对投资公司进行豁免:(1)服务和针对在受监管市场或第三国同等市场交易的股票、货币市场工具、债券或其他形式证券化债务(不包含衍生品的债券或适当性原则只在限定的不当劝诱行为范畴内得到适用,并不是规制金融劝诱行为中全面适用的原则(见图2)。最后,强调销售适当性原则,并引入相关机制,是规制金融劝诱行为的有效方法之一。
  (三)金融劝诱和金融消费者知情权的比较分析
  信息问题是早期消费者保护的核心问题,其在金融领域的消费者保护中尤为重要。在金融服务中,消费者获得信息的能力受到限制,其“有限理性”受到伤害,[23]因此应当对金融消费者的知情权进行特别保护。金融消费者的知情权是指金融消费者在进行金融产品交易之前、之中及之后所享有的要求金融机构向其全面、准确、及时、透明地披露有关信息的权利。[24]2000年英国颁布《金融服务与市场法)),实现了对银行、保险、证券的统合规制,率先提出了金融消费者概念,并授权FSA对其实行统一保护。2008年金融危机后,美国政府将危机产生的重要原因之一归结于对金融消费者保护不力,因而进行了大范围的金融改革。2009年,美国出台了《金融监管改革:新的基础》方案,要求建立“消费者金融保护署”(Consumer Financial Protection Agency,CFPA),并对消费者知情权着力进行保护[25]
  就我国而言,2006年12月我国施行《商业银行金融创新指引》,该指引中第一次采用“金融消费者”的概念表述,提出“更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求”“充分维护金融消费者和投资者利益”。[26]2015年11月国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》也对金融消费者保护指导思想、工作要求等方面做出了规定。但总体而言,我国法律、政策并未对金融消费者的概念予以清晰的界定。对于金融消费者知情权保护的规定散见于各金融子行业的规范性文件中。以银行业为例,银行立法对金融消费者知情权的保护主要体现在三个层面:(1)信息披露方面,《商业银行信息披露办法》规定商业银行应遵循真实性、准确性、完整性和可比性的原则,规范地披露信息;[27](2)银行理财业务方面,《商业银行个人理财业务管理暂行办法》要求商业银行开展个人理财业务,应与客户签订合同,明确双方的权利义务,在理财计划的存续期内,向客户提供其所持有的所有相关资产的账单,账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况,且应按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料,在理财计划终止时,或理财计划投资收益分配时,向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告;[28](3)在风险提示方面,《商业银行个人理财业务风险管理指引》要求商业银行应该向客户说明有关投资风险,并使用通俗易懂的语言,配以必要的示例,说明最不利的投资情形和投资结果。[29]
  金融机构和金融消费者之间的信息不对称是金融消费者保护理论产生最重要的理论基础,贯穿着金融消费者保护的各个制度之中。规制金融劝诱行为也不例外。从金融劝诱行为的起因来看,金融消费者之所以需要依赖于金融机构的推介和劝诱,就是因为其在专业知识以及信息获取能力上的不足,处于信息获取和理解的弱势地位。不当的金融劝诱行为,如信息欺诈、利益承诺等,也是基于消费者的信息弱势地位而产生的。因而,规制金融劝诱行为的重要目的之一,就是保护金融消费者的知情权,让金融消费者在真实、准确、完整的信息下做出决策(见图3)。同时,与金融商品销售适当性理论一样,金融消费者知情权的保护理论并不是所有金融劝诱行为规制的理论基础。对于未受邀请劝诱、反复劝诱、对不适当消费者的劝诱而言,其目的并不是保护消费者的知情权。总而言之,消费者知情权保护理论及配套制度的发展已经趋于完整,以此为基础能够对规制金融劝诱行为的制度构建提供有益视角。
  (四)金融劝诱和缔约前信息披露义务的比较分析
  信息披露是保障消费者知情权的核心,反映了金融市场对透明度这一核心的要求。在金融消费领域,金融机构的信息披露是金融消费者保护的基础,以缔结金融消费合同为标准,包括三个方面:缔约前的信息披露、缔约时的信息披露、缔约后的信息披露。其中,缔约前的信息披露可以通过平衡当事人的交易地位,保护真正的合同自由;通过促进交易发生和加速信息传播,促进社会财富的最大化;有利于交易中遵循道德诚信原则;此外,还能够优化社会资源配置,物尽其用。[30]在金融消费者进行金融交易之前,金融机构必须按照监管机关的要求进行充分的信息披露。以我国银行业为例,根据银监会发布的相关规定,[31]商业银行经营理财业务的缔约前信息披露义务的内容包括:(1)理财机构的资质、管理能力、经营业绩和合格的从业人员;(2)投资产品的风险、法律特征及收益情况;(3)投资项目下投资者应承担的所有费用,包括计提标准和计提方式等。[32]法小宝
  从民法的角度观察金融机构缔约前的信息披露义务,其性质为法定义务、先合同义务。首先,商业银行等金融机构需要在金融消费合同缔结前披露自身资质、产品风险等,这是一项法律直接规定的义务,一般不允许理财双方当事人通过约定加以限制或免除。其次,金融机构和金融消费者在此时虽然还没有订立消费合同,但双方因为合同的缔约而接触、磋商,彼此间已经建立了信赖关系,因而金融机构应该承担信息披露的先合同义务。
  从信息披露的内容来看,将金融机构的资质、管理能力、经营业绩以及投资产品的风险、消费者应承担的费

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