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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
金融科技风险的行政许可规制
【英文标题】 Regulations on Administrative Licensing of Fintech Risks
【作者】 靳文辉关佳【作者单位】 重庆大学法学院重庆大学法学院
【中文关键词】 金融科技风险;行政许可规制工具;应用建议
【英文关键词】 financial technology risk; administrative license control tools; suggestions of regulation mechanism
【文章编码】 2095-3275(2019)01-0064-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 64
【摘要】 金融科技的勃兴,伴随一系列的金融科技风险,应对其加强规制。行政许可是政府规制中常用的规制工具,行政许可功能优势、劣势并存,但相较于其他规制工具,有其应用优先性。金融科技风险对行政许可规制的应用造成了诸多现实挑战,主要体现在规制目标、规制理念不清晰、规制者知识基础匮乏、行政许可规制机制应用不足等方面。对于金融科技风险的规制,应明确金融安全、保护金融消费者的规制目标,明确防范风险、鼓励创新的规制理念;应强调规制者在风险识别和风险应对方面的规制知识学习和规制技术应用;应注重在市场准入、行为监管及许可执行、信息收集方面建构良好、有效的行政许可规制机制。
【英文摘要】 The regulation of fintech, accompanied by a series of fintech risks, should be strengthen. The commonly used regulatory tool in government regulation is administrative license, which has both functional advantages and disadvantages, but priority in application compared with other regulatory tools. Financial and technological risks have brought many practical challenges to the application of administrative licensing regulations, mainly including the objectives of regulation, unclear concepts of regulation, regulators’lack of common sense, and insufficient application of administrative licensing regulations. For the regulation of fintech risks, the regulation objectives of financial security and protection of financial consumers should be clearly defined, and the regulation concept of preventing risks and encouraging innovation should be clearly defined. The study of regulatory knowledge and application of regulatory technology in risk identification and risk response should be emphasized. Attention should be paid to establish the effective regulatory mechanism for administrative licensing in terms of market access, behavioral supervision, licensing implementation and information collection.
【全文】法宝引证码CLI.A.1253011    
  
  金融科技是指运用人工智能、区块链、云计算、大数据等科学技术创新,以区别于科技金融的新方式,全面应用于金融领域以根本改变金融交易方式、建构新的价值交换体系的金融新业态[1]。金融科技作为一种金融创新行为,其通过先进的技术科技、全新的资源整合方式、不同以往的业务模式,大大地提升了金融效率、优化了金融服务。在理性认知的基础上,我们必须清醒地认识到每一项技术的创新和应用都伴随着一定的风险,尤其是金融领域方面的技术创新性应用。金融科技不是一般的金融创新,而是“破坏性创新”,在对传统行业造成重大冲击引起结构性变革的同时,伴随着大量复杂的技术风险、突出的合规性风险、潜在的系统性风险等[2]。在当今高科技迅猛发展的全球化时代里,某些看似局部或是突发性的事件却往往容易导致和引发整体性的社会灾难[3],对于金融科技风险防范问题,我们应当深切关注。金融科技风险的根源在于市场失灵,而运用恰当的工具对市场失灵进行干预、控制的规制活动[4],是防范金融科技风险的关键。对于金融科技风险,规制与否并不是问题所在,如何规制才是关注重点。在现代国家,为了实现特定社会目标和经济效益,国家使用一系列规制工具和技术,其中行政许可成为政府规制的核心手段[5]。
  一、行政许可规制工具的应用机理
  应当注意的是,克服金融科技风险——市场失灵的缺陷是行政许可规制工具应用的正当性基础,但须知,能够选择应用的工具不仅仅只有行政许可规制工具,也可以运用信息工具、经济工具等,那么行政许可规制工具应用的合理性基础还需要做进一步论证。
  (一)行政许可规制工具的基本涵义
  行政许可本质上就是政府基于市场失灵而对市场的干预,这种干预是通过预先设计的行政许可制度,矫正市场失灵[6]。对于金融科技风险——市场失灵缺陷的克服,在政府规制中,主要依靠行政许可规制工具。
  为了规制市场失灵,我国《行政许可法》设计了五种制度,包括:普通许可、认可、核准、登记、特许。比如,关于认可,金融科技企业的金融业务人员应当具备一定的资格资质才可以进行相关金融经营、金融推介行为;关于核准,金融科技企业的相关金融科技基础设施应当达到某种技术性、标准性、安全性标准。
  但是,前四类许可之间的区别仅仅是形式上的,实质上他们都属于一个类型的许可,可将这四类许可统称为普通许可,其本质是解除法律禁止,恢复当事人的行为自由;末者“特许”主要指狭义上的许可概念——行政特许,其本质是分配稀缺资源,出让国家所有的财产权[7]。行政特许的首要目标是政府、国家将稀缺资源进行合理分配,并用来保证相关资源开发、使用的适度、合理,并希冀从这种授权中获得相应对价或税收。鉴于行政特许规制的属性不明显,故而本文所讨论的行政许可规制工具主要是指具有明显规制属性的、能够作为规制工具普遍使用的普通许可。
  当行政许可被限定为规制工具时,其核心是实现对特定行为的控制,具体机制包括信息收集、准入控制、行为监管以及许可的执行[8]。比如,金融科技企业想要获得市场准入,亦即某项金融科技业务牌照,需要先行进行企业自身的评估,按照准入控制标准去申请市场准入,获许准入后,需要履行定期报告或者强制信息披露的相关义务,如果违反了相关义务或者事前承诺等,需要承担相应的责任。此亦即行政许可规制工具的应用机制。
  行政许可兼具放松规制和强化规制的属性。一个国家在由完全计划经济向市场经济转型过程中,行政许可起着缓冲作用,国家既可以凭借许可权力保留一定的控制权,又可以扩大私营部门在整个经济中所占的比重,还有利于推进公用事业民营化改革,并实现对私人经营者的规范和监督[9]。亦即,政府在逐渐扩大私营企业自主权的同时,通过行政许可机制来保证政府对某些领域的特定控制权。在金融科技风险规制中,行政许可规制工具既放松规制又强化规制的属性,能够较好地平衡金融效率与金融安全的冲突。
  (二)行政许可规制工具的功能优势
  行政许可规制工具作为一种政府规制市场失灵缺陷的一种手段,有其固有缺陷,但功能优势更为明显。
  行政许可的固有缺陷在于:第一,如果政府过于依赖行政许可的使用,会导致政府替代市场的效应,一定程度上会抑制市场机制的作用,反而会阻碍竞争,容易导致垄断行为的产生。第二,由于规制俘获,容易产生腐败问题。一方面,政府规制具有天然的扩张性,对私益具有侵蚀性;另一方面,规制的具体操作者是一个个政治人属性的政府官员,具有人性的弱点,容易被利益俘获[10]。第三,行政许可也存在成本问题,其决策成本、执行成本往往很高[11]。比如,金融科技风险规制中,行政许可准入标准该如何设定、行为监管后续监管的制度成本和执行困难等问题的妥善解决需要耗费规制者大量的决策成本、执行成本。
  行政许可也具有其功能优势:第一,行政许可具有创造“新财产权利”的作用,为原本不能进行交易的领域创造了交易条件[12]。比如,日本和韩国均通过许可制将比特币交易合法化,并设有专门的持有牌照的比特币交易所[13]。第二,合理配置市场资源。由于市场的固有缺陷,必须依靠国家对市场活动的宏观指导和调控来对其加以弥补和克服,而由政府通过许可的方式配置有限资源,已成为世界各国的通行做法[14]。第三,防范市场失灵风险。市场失灵风险主要表现为信息不对称和负外部性问题,行政许可规制工具对于解决信息不对称和负外部性问题具有显著作用。以应对负外部性问题为例,政府通过许可权的运用,可以有目的、有方向地预防和制止社会生活中有害于他人或者公共利益的行为发生,如将那些尽管不是非法的但是却是无益于社会的商业活动排除出市场,同时,也可避免有限的社会资源的无谓浪费[15]。在很大程度上,行政许可相当于一道过滤净化机制,将那些低质量的产品和不适格的市场主体预先审核排除,从而阻止他们对市场机制的某种侵害。比如,金融科技企业之所以努力争取相关金融业务的经营牌照,或者金融科技企业积极寻求有相关经营牌照的商业银行合作,就是想获得市场消费者对该牌照“公信力”的认可,以获得消费者的选择。第四,提高消费者福利。金融科技有其技术性、复杂性,有技术优势和资金实力的企业往往会在市场发展初期阶段就试图建立技术壁垒、价格壁垒来阻碍市场新进者,以达至垄断地位,垄断者极易利用在本行业的垄断地位提高产品或服务价格,获得垄断利润,损害消费者利益[16]。政府规制者通过行政许可的方式允许其他金融科技企业进入,可以促进市场先进者与后进者的竞争,而市场竞争的益处在于,金融消费者可以有更多的优质选择。
  总体而言,就对金融科技风险的行政许可规制工具来说,其功能优势体现得较为明显。其一,对于初创阶段的金融科技以及发展初期的金融科技企业而言,哪些领域可以进行经营行为、哪些创新行为是不违反规制方向的,都是他们需要考量的,而面对这种规制的不确定性,其应对成本往往非常高昂,或者直接让对规制政策犹豫观望者退出市场,大大打击了金融科技的创新,而行政许可工具却可以给予确定性的规制,给予其一个明朗的制度环境、宽松的培育环境。其二,金融科技的迅速发展,加速推进了混业经营的趋势,而相应的规制规则滞后性突出,而行政许可规制工具可以有效控制此类负效应,调和合规性风险与金融科技创新的冲突。其三,行政许可规制工具在对金融科技企业市场主体审查核准的基础上,对其进行相关的授权,同时行政许可内含行为监管,兼具低层级和高层级的制裁措施,注重维护公共利益,尤其是对消费者的保护以及对金融稳定、安全风险的防范,具有显著效益。
  (三)行政许可规制工具应用的优先性
  行政许可发挥的社会功能在于两个方面:一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害;二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源[17]。设定行政许可项目的目的在于合理界定政府职能,理顺政府与市场的关系,提升政府规制质量。易言之,行政许可工具的应用符合公共利益,能够较好地维护公共利益,能更好地解决市场失灵缺陷。然而,运用行政许可工具进行的规制,仅仅是解决信息问题、信誉问题以及负外部性问题等市场失灵缺陷的工具之一,它可能比其他规制方法施加更多的社会成本。信息规制工具、事后标准规制工具、经济规制工具等规制工具的运用也能达到解决市场失灵缺陷的目的,甚至花费更少的成本。那么,优先应用行政许可规制工具的合理性在哪里?
  我们可以从行政许可规制工具的运用比其他规制工具的运用更具有收益性和相对优势,来分析行政许可规制工具应用的合理性。比如,信息规制工具中认证制度不能很好地解决负外部性问题,因为它不能阻止消费者选择低质量的服务从而对第三人造成损害。对于金融科技市场而言,合规的合法网络借贷产品,往往对借贷者的要求条件高,而那些资质较差,甚至不合法合规的低质量网络借贷产品,虽然利率高,但放贷无门槛,放贷速度快,往往更受金融消费者的热捧。这常常导致市场中“劣币驱逐良币”现象的产生。此外,通常被运用于解决许多外部性问题的事后标准工具,其作用也不及行政许可,因为行政许可能够以相对更简单、成本更低地排除事后不合格的证明,事后标准证明其不合格的社会成本往往很高,且根据贝克模型的分析,事后标准的遵守成本较高而违反成本往往更低[18]。再者,较之经济工具,行政许可规制工具能够一定程度上克服经济工具政策制定、出台周期长的滞后性,也是税收激励工具较好的替代性选择,其关键是金融科技发展瞬息万变,更新迭代速度太快,从国家层面而言,为了抢占金融科技发展的战略高地,需要选择周期较短、能够给予金融科技企业战略性支持的规制工具;从服务市场经济,为市场主体提供支持的角度而言,政府规制者需要以确定性的规制消解金融科技企业对市场、政策不确定性的恐慌。
  总之,相较于其他规制工具,行政许可规制工具具有相对优势,具有优先应用的合理性。
  二、行政许可规制工具应用中的现实挑战
  (一)规制目标、规制理念方面的挑战
  对于金融科技企业而言(或者说,对于中国的大部分企业而言),企业社会责任意识是相当匮乏的,那么,基于追求最大利益的私利人本性,金融科技企业的违规行为、投机行为等逐利行为将增量甚至乘量加剧,这将导致侵犯金融消费者权益的现象日益增多,而这种违规成本最终却由金融消费者承担[19]。对于金融消费者权益的侵害,主要集中于资金安全权方面。比如,近两年以“手机回租”为主要乱象表现的网络现金贷市场利用技术设计变相提高贷款利率、变相侵害金融消费者权益。此外,金融科技本身的信息科技风险和操作风险使得金融科技企业经营行为更容易面临崩溃和被攻击,从而间接损害金融消费者资金安全权。比如,日本某比特币交易平台被黑客攻陷,使得该市场消费者、投资者遭遇重大资金损失。除此之外,金融消费者的信息权、隐私权也极容易受到金融科技企业的侵害。行政许可规制目标的设立存在“顾此失彼”的现象。金融科技的急速扩张性和技术准入门槛高的特性,以及规制者出于政绩的考量,规制者更关注对金融科技企业——经营者一方规制目标的实现,从而忽略对金融消费者一方福利的维护,在保护金融消费者权益问题上,我国还存在着法律适用的困境和相关制度的缺失等问题[20]。
  行政许可规制理念是嵌入激励性条件还是约束性条件?金融科技自带的“破坏性创新”属性,给规制、监管者带来的理念挑战在于如何平衡创新风险与风险防范之间的矛盾,金融科技的创新需要将大数据、区块链、人工智能等新技术不断地在金融领域进行应用试错,发展出新的产品和服务。然而,这些新技术也使金融科技创新具有高度连续性和传播速度,技术和操作上的问题很容易导致系统性风险,并且难以及时纠正[21]。
  (二)规制者面临的挑战
  行政许可是政府规制中常用的工具、手段,对于金融科技风险的规制,规制者面临诸多新的严峻挑战。金融科技虽然本质上仍是金融,但是由于其技术复杂、专业独特、种类繁多、应用广泛,使得金融业务具有技术性、复杂性、多元性,传统金融的规制、监管者,在没有充分学习掌握专业知识的基础上,很难应对、处理这些“新”问题。此外,金融科技的创新速度太过迅速,累加迭代的前进脚步也非专业人士能够把握,与此同时,迅速创新中携带的风险也在快速变化、升级,规制、监管者如果不具有相关的专业知识,很难在短时间内识别风险并做出防控风险的应对措施。可见,金融科技风险给规制者带来的现实挑战主要集中于规制知识的学习、把握和应用上。
  规制知识可以将政府如何规制市场提升到更为精准的层面,为政府的规制实践提供更为明确的路径指引。规制知识是规制行动的基础,它决定规制的得失成败[22]。然而,金融科技的技术性、复杂性使得金融规制领域知识的形态越来越分立,知识之间的界限更加明显,每个规制主体都只能拥有“知识的一小部分”,非专业的主体对于特定知识必然出于“无从救济的无知”之中[23]。此外,对于金融科技风险的潜在性、复杂性和集聚性,规制者无法实现在想象中予以充分认识,也无法事后在规范上加以最后确定。古典的规范类型是条件性纲领,它列出一些事实作为国家可以正当地进行干预的条件,并确定一些国家可以运用的措施作为法律后果,在这里,这种规范模式大致上是失败了[24]。
  (三)行政许可使用机制方面的挑战
  金融科技风险对行政许可机制方面的现实挑战主要在于市场准入方面问题突出,行为监管和许可执行方面也存在一定的难题。鉴于信息收集方面贯穿于行政许可事前、事中、事后全阶段,会对信息收集方面的问题进行穿插讨论。
  第一,市场准入方面。行政许可规制工具的前端即是对一些行业设置市场准入的门槛或者标准,比如准入主体、准入业务、准入资质等方面,行政许可规制者往往需要在事前花费相当的时间和成本去收集这些方面的信息,以帮助制定合理的准入标准。而金融科技自带“破坏性创新”的属性,合规性风险突出,对传统金融行业产生重大冲击,解构倾向明显,严重挑战了现有市场准入方面的管制。其一,准入主体方面。对于金融科技主体,多以传统金融机构为参考对象设置准入条件,准入要求严苛,对金融科技企业形成准入壁垒,把大量具备技术能力但可能风控能力、业务能力较弱的企业排除在市场之外,导致大量的金融科技企业开始与持牌的金融服务机构如银行、证券公司和保险公司等建立正式的伙伴关系,只做传统金融机构的科技外包服务,导致的更多结果是众多具有创造力、创新力的金融科技企业被排斥于市场之外。一定程度上,这导致市场竞争的疲软,抑制了市场创新。其二,准入业务方面。由于规制规则的滞后性,一些符合传统金融和金融科技业务本身特质的业务,因为合规性和风险性问题,不允许在市场上经营。以智能投顾业务为例,智能投顾存在着设计缺陷风险、深度学习不够而形成漏判或者误判的安全风险等[25]。并且,由于智能投顾包含“投资顾问”和“代理投资交易”功能,但我国却明令禁止投资顾问“代理投资”。其三,准入资质方面。传统金融业务的经营,需要具备金融专业知识能力、获得一定资格资质的专业人员,比如需要通过基金从业考试、证券从业考试、银行从业考试才能进入相关金融领域工作。如今的现实可能是需要更多懂得金融科技研发的科技人员,而不是更具备金融专业知识的人才。事实上,传统老牌金融机构高盛公司员工中,约有三成以上已经是技术人员。所以,对于金融科技企业的人员构成,其技术人员准入资质的标准是否要纳入考量,其金融专业人员的准入资质的标准是否应予以优化、更新?
  第二,后续行为监管与许可执行方面。其一,后续行为监管方面。行为监管是指在许可持有期间对许可人从事交易活动的过程控制。首先,金融科技企业在取得市场准入的入场券后,往往意味着某种程度上获得了政府认可的一定期限、权限的对该行业的“垄断经营权”,基于这种被承认,金融科技企业会有“做大做强”的本能倾向,并产生一些破坏市场竞争甚至垄断的行为,对市场公平竞争具有一定的破坏性。比如,金融科技市场,一些拥有众多数据资源的大企业更容易形成垄断。金融巨头产品线的汇集,也汇聚着大量的数据,客观上可能会产生数据寡头的现象,可能会带来数据垄断,而数据垄断比技术垄断更难突破,容易产生数字鸿沟问题,形成“信息孤岛”。金融科技市场以大数据为基础,信息孤岛的形成对于该行业的良性发展极为不利。其次,从基于行政许可后续监管而形成的监管规范信息与行政许可持有人拥有实施行政许可的一系列动态监管事实信息之间的不对称角度而言,行政许可持有人拥有监管事实信息的优势地位[26],由于这种优势地位,其从事违法行为的成本就降低了,行政监管的难度相对增加了。再次,由于行政许可申请人一旦获得行政许可,在行政许可的有效期限内,行政许可监管机关与行政许可持有人之间,就必然建立了一种持续性的长期行政许可后续监管法律关系,这不仅容易造成行为监管者对已持许可证者缺乏必要的持续性的检查和监督[27

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