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【期刊名称】 《法制与社会发展》
身分与法律义务、法律义务冲突
【英文标题】 Identity and Legal Duty/Legal Conflicts
【作者】 钱大军【作者单位】 吉林大学
【分类】 法理学【中文关键词】 法律义务;身分;角色;法律义务冲突
【英文关键词】 legal duty;identity;role;legal duty conflicts
【文章编码】 1006—6128(2006)02—0033—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【摘要】

身分是人们在法律上所居的地位,该种地位决定其在特定情况下的权利和义务。它与法律义务的产生、分配与运行存在不可分割的关联。因此从身分角度去认识和理解法律义务、法律义务冲突具有重要的意义。法律义务冲突实质上是义务人具有法律意义上的身分之间存在无法取舍的困境。那么身分就可以为法律义务冲突的解决提供一定的信息。

【英文摘要】

Identity is one’s legal status,which determines the right and duty in a certain circumstance.It indivisibly relates to the production,distribution and function of legal duty.Therefore,it is of great importance to understand legal duty and legal duty conflicts from the perspective of identity.Legal duty conflict means the dilemma that the obligator can not make choice between his/her legal identities.Correspondingly,identity can provide some information for the settling of legal duty conflicts.

【全文】法宝引证码CLI.A.121706    
  为了加深对整体的认识,我们必须从不同的角度对其进行认识。[3]因此,我们没有理由、能力和勇气事先否定认识的任何角度。如果欲了解一个角度对认识一个事物是否具有价值,我们只能通过尝试来验证。除此外,别无他法。在没有得到验证之前,任何角度都可能是有价值的角度。笔者在本文中将简单论述一个对解释和理解法律义务与法律义务冲突可能有意义的角度——身分,并以身分为视点理解与解释法律义务、法律义务冲突。
  一、身分
  提起身分,研习法律的人员可能第一反应就是英国著名的法学家、历史法学派的代表人物梅因在其名著《古代法》中的一句名言:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”{1}(P97)这是当时英国法律文献中最为著名的名言。而在更多的时候,身分是一个社会学上的概念,它指的是人们在“特定社会结构模式中所占据的一个位置”。身分在社会中的存在是个客观事实,并不能而且也不可能因人的主观意志而改变。说得绝对一些,只要有社会存在,就不可能没有身分。因为身分是社会中的人的存在状态和表现形式,只要人在社会中存在就必然以身分的形式存在。
  《现代汉语词典》将身分解释为“人在社会上或法律上的地位”。《辞海》则将身分表述为“人的出身、地位或资格”。此处身分的含义不局限于身分权中身分的含义。[4]身分大致可以分为两类。一类是先赋身分,指的是个人因生理的原因,先天获得或者从自己的父母那里继承下来的身分。梅因所说的身分多是以一个人的血缘关系为基础从自己的先辈那里继承下来的非生理上的特征或身分,包含在先赋身分之内。另一类是自致身分,是个人在后天通过努力获得的身分。先赋身分一般说来是不可以改变的,从出生时就已经获得并终身不再改变。其实,梅因所说的社会进步运动就是个人从自己无法改变的先赋身分中解放出来而走向由个人意志自由决定的自致身分的过程,通过契约来达成、改变或者放弃身分的过程。也就是在法律上,所有的人都已经具备了主体资格,主体身分被法律承认,主体的权利受法律保护,受法律平等对待。这个过程就是从法律上的“非人”到合法的人的转变。通过契约来获得身分是现代社会人们取得身分的主要途径,无论在公法领域还是在私法领域。正如韦伯所言:“从法律的观点来看,个人的法律一经济地位,即合法获得的权利与相应的义务,一方面取决于以法律承认的家庭关系为基础的世袭权;另一方面,直接或间接地取决于以他自己或以他的名义缔结的契约”。{2}(P101—102)这里的法律一经济地位局限于私法领域,而在私法领域中,以家庭关系为基础的法律承认的世袭权相对于整个领域中的权利而言,数量很少。而在公法领域中,通过契约,至少在形式上通过契约来获得、改变或者放弃身分。因此,所谓的进步运动并非指只要契约不要身分,而是指通过契约来获得、改变或者放弃身分。其实,在现代社会中,还有一种特殊的身分介于先赋身分和自致身分之间。它既可以因血缘关系从出生时获得或继承,也可以因后天的努力而取得;既可以由后代继承,也可以在社会生活中自愿放弃或被剥夺。如现代社会中的国籍身分[5]和我国的户籍身分。
  在现代的社会生活中,个人所具有的身分多是自致身分。正如梅因所说,这代表着社会的进步。其实,这种进步的实质是,在现代社会契约成为个人获得身分的一种法律手段,而不像在古代社会那样,人一出生身分就被固定了。在现代社会,个人主体的地位得到了法律的承认,个人可以按照自己的意志活动,自由地取得或者放弃某种身分。为了能充分认识和理解身分,需要总结在现代社会中,身分具有哪些基本特征。笔者认为现代社会中的身分应当具有如下基本特征:
  (一)多重性。即生活在现代社会中的人所具有的身分可以而且必定是多重的。现代社会是高度专业化和分工化的社会,人们为了生存和发展必须拥有和发展广泛的社会关系。而且随着人类生活场景的增多和人们之间交往的频繁,人们必然要从以家庭生活为主要场景向以社会活动为主要场景转变。这样人们就会拥有各种各样的、日益增多的职业身分、社团身分和关系身分。
  (二)现实性。即不论人们是否承认身分的存在,它都是与人的生存与发展相伴而行的。在社会学研究中,身分被认为是社会结构的基本单位,是社会学研究中不可规避的出发点。其实,作为人类一分子的我们在进行某一活动时,都是以相应的身分为表征的。
  (三)可转换性,或称可变性。即在现代社会中,除了那些纯粹的先赋身分外,身分应当是可流动、可变更的。事实也正是如此,人们都可以通过自己的努力获得这种或那种身分,同样也可以自主地放弃这种或那种身分。身分是否具有可转换性是现代社会与古代社会的标志性区别,身分的可转换性越强,存在于社会中的人可支配的自由程度就越高。身分的可转换性也标志人类的解放程度,[6]身分的可转换性越强,人类的解放程度就越高。在现代社会里身分的转变应当是自由的,一般不需要经过公共权力机关或其他人的批准或认可。
  二、身分与法律义务
  (一)具有法律意义的身分
  现有社会学家对身分概念的解释各不相同,归纳起来大致有以下几种:在社会上的位置;在等级制度中的位置;一种继承下来的社会地位;任何一种客观的特点(如职业、收人等)测量的地位、声望;权利与义务的集合。{3}(P243—249)其中,能涉及到法律的有第二、第三和第五种。就是说,身分并不总是与法律、权利义务相关。因此按照是否与法律有关,可以对身分进行这样划分:具有法律意义的身分和不具有法律意义的身分。具有法律意义的身分如职业、年龄、婚姻状况等;不具有法律意义的身分如宗教信仰、肤色等。《牛津法律大辞典》就曾直接将身分解释成具有法律意义的地位(身分),这种地位在一定的情况下决定了居于该地位的人的权利与义务。“身份特指一个人在法律上所居的地位,该种地位决定其在特定情况下的权利和义务”。[7]需要注意的是,有一些身分只有在对身分占有者进行特殊的保护时才具有法律意义,如性别和民族。而且一个身分是否具有法律意义很可能会随着社会的发展、时间的转换而发生改变。
  为了能够与历史上按身分分配的制度区别开来,必须要确定在现代社会中哪些身分应当具有法律意义。在身分社会中,身分曾得到法律的认可和规范,成为法律身分或者法律地位,不同的身分得到了不同的对待。正如梅因所认为的,如此意义上的身分社会终究要被取代,因为它违背了历史发展的趋势和潮流。人类社会发展史,可以说是一部人的解放史,即人不断地从各种束缚中解放出来,逐渐成为平等的、自由的法律主体的过程。那么这些先赋身分将逐渐不再被当成分配、评价与对待的法律标准,进而消失。代替这些先赋身分成为法律评价、分配标准的将是自致身分和某些特殊的身分,但并不是这两种中的任何身分都能成为具有法律意义的身分。一般说来,一种身分要成为现代社会中具有法律意义的身分,应当具备以下几个条件:
  1.这种身分必须是自致身分或与其类似的身分,而不能是先赋身分,如种族、阶级。这里有一种特殊的先赋身分必须成为法律身分,是任何正常的人都无法否认的,这就是“人”这个身分。
  2.这种身分是可以流动的,具有可改变性,即人人都可以纯粹按照自己的意志通过努力获得和放弃。虽然有一些身分并不受人的意志控制,但都是每个人可能获得或经历的身分,因此也可以计算在内,如年龄。法宝
  3.这种身分可能在法律上不是一直都具有法律意义。但这些身分在法律特殊保护或具有其它特定的目的时就可以具有法律意义,如性别、民族。
  总的来说,要想成为具有法律意义的身分,必须是在此国度中人人都可能获得或者肯定会经历过的身分,而且还要被法律认为有规范的必要。
  (二)身分与法律义务的产生、分配与实现
  身分与法律、法律的表达方式之间存在无法割弃的关联,尤其是法律义务。法律义务在产生、分配与实现的各个阶段都与身分发生关系。这种关系可以为从身分角度认识和理解法律、法律义务和法律义务冲突提供理由。
  首先,法律义务的产生源于社会对与具有法律意义的身分相应的角色行为的期待。
  法律来源于社会,法律对事物与行为的规范是社会自身存在的要求,这种要求具体表现为社会对社会成员遵守一定角色行为模式的要求。正如有学者认为的那样,法律的目的是“为了使社会成员遵循社会生活所要求的一定的行为方式,社会对社会成员所采取的反应的过程的总体”的“社会控制”。{4}(P21)研究身分,就不能不探讨角色。事实上,社会学家是用“角色”这个概念来表示身分的动态性质。文化人类学家林顿认为:“把在社会中占有特定位置(position)的个人的席位称为此人的‘地位’(status),把个人为其体系必须履行的权利和义务(称为角色规范)的总体称为这个人的‘角色’”。{4}(P65)美国的著名社会学家戴维·波普诺认为,“‘角色’是对在一个群体内或社会中具有特定身份的人所期待的行为。”{5}(P152)因此可以说,角色是指社会规定用以表现社会地位的模式行为,即指与人们的某种社会身分相一致的一整套权利、义务的规范与行为模式。角色行为按道理应当与身分相适应,即角色人应当按照身分的要求去实施角色行为,以满足社会对该身分的期待性要求。身分的变化与更替,也应当引起角色行为的改变。当一个人从消费者变为销售者,他的角色行为就发生了相应的变化。
  人是在社会中形塑自我的,通过内化他人乃至社会对自己的角色期望,来使自己社会化。“人出生以后,通过积累与他人的互动,接受各种各样的他人对自己的角色期望,从而形成自我。即,在与众多人的接触中形成‘自我——他我关系’的复合体,不仅内化来自父母、朋友等‘重要他人’的角色期望,而且,经过综合与一般化的过程,朝着作为‘一般化他人’的‘一般社会’对自己的期望,即内化‘社会规范’的方向发展,从而形成具有社会性自我的人。”这种角色期望的规范化与法律化就往往会形成法律上的义务要求。由于角色预期和对角色预期的预期往往不具有确定性,“社会体系为了稳定人们所遵循的客观且有效的预期,必须是双方的预期形成‘当为’或‘规范’,由双方共同遵循,即通过努力形成规范,以消除或减少预期落空的危险性。”“因为使预期规范化才是能够预期他人预期的最好办法。”[8]所以,“所谓规范就是对抗事实的稳定化的行动预期”。因此,作为“‘实现整合性一般化的规范性行为预期’的法律,功能不是在于强制的秩序,倒毋宁说是在使预期变得准确且容易”。{4}(P71)即法律、法律规范、法律义务产生于社会对具有一定身分的人的角色期望,因此“法律是一套以相当明确的关系来阐明群体及个体在群体中所扮演之角色的法规”。{6}(P80)
  因此,与具有法律意义的身分相适应的角色行为在社会中往往就会转化[9]成法律义务中的期待行为。[10]套用社会学意义上的角色概念,具有法律意义的角色行为就是法律规定用以表示角色所具有的法律地位要求的模式行为,即指与人们的某种法律身分相一致的一整套权利、义务规范的模式行为。在笔者看来,法律义务是主体应当采取的行为模式,并且是引起偏离行为模式的行为者承担法律责任的理由。{7}因此,在一定程度上,与具有法律意义的身分相适应的角色行为就是主体应当履行的由法律义务规范的行为。如果没有履行这种具有法律义务性质的角色行为,将可能承担与之相适应的法律责任。因为一定身分所要求的角色行为是对在一个群体内或社会中的特定身分所期待的行为,所以法律义务中的期待行为就是对在一个群体内或社会中具有法律意义的身分所期待的角色行为。
  其次,在社会中,法律义务是按照具有法律意义的身分进行分配的。
  法律一般是按照具有法律意义的身分来分配法律义务的。“身份特指一个人在法律上所居的地位,该种地位决定其在特定情况下的权利和义务”。自古以来,法律义务一般都是按身分进行分配的,只不过,随着社会历史的发展,被法律认可的身分在逐渐地被改变,即从人生而不平等的身分向生而平等的身分转变。因此可以说,即使在现代国家中,法律义务的分配也是按身分进行的,只不过现代社会中法律所承认的身分是符合现代法律精神的,即某人是否承担某种法律义务,取决于他是否取得了与之相适应的法律身分。同样,法律义务是否具有普遍性取决于具有法律意义身分的主体是否承担了相同的法律义务。法律义务之所以应当具有普遍性,是因为法律本身应当具有普遍性要素。在现实中,又如何确定和保证法律义务的分配具有普遍性呢?如果具有相同的法律身分的人承担了相同的法律义务,那么法律义务的分配也就具备了普遍性因素。在某种程度上,古代的法律义务可以说也是具有普遍性因素,即也是按一定的身分来划分的,只不过其依据的身分是先赋身分而已。
  再次,法律义务的实现要借助于义务人对角色预期的内化与认可。
  法律义务是他人或者群体、社会所期望的被法律化、制度化的行为方式,包含了社会及构成社会的个体对法律义务承担者的期望,即角色期望。而且这种期望的背后存在着为了使期望变得准确且容易的社会规范。这种规范的产生目的就在于期望角色承担者或者义务的承担者能够按照期望的行为模式行为。人的社会化的主要作用就是将社会的角色规范内化于人,使人按照对规范的“内在观点”来理解和运用法律。众所周知,强制无法使法律获得人们真诚地遵守。欲使法律成为人们自愿遵守并成为判准的规则,必须将法律内化于人的心中,使人们对法律持有一种“内在的观点”。这样法律就能够获得最大的应用与遵守,因为对持内在观点的人来说,依据法律所设定的行为模式行为是一种自觉、自愿没有丝毫被强迫的行动。法律所要求的行为正是已经社会化的人的角色认知,社会塑造而形成的个人的内在需求也正是由角色经过法律化、制度化而形成的法律。正如学者所言:“法律的目的并不是要对人们实施威胁和制裁,而是要保障对法律持内在观而自觉遵守法律的人能够实现自己的生活计划,实现其合法利益预期,并在其合法权利遭到侵犯的情况下,能够的得到

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)梅因.古代法(M).沈景一译.北京:商务印书馆,1995.

{2}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律(M).张乃根译.北京:中国大百科全书出版社,1998.不接我们电话 也不给拒接原因

{3}李强.当代中国社会分层与流动(M).北京:中国经济出版社,1993

{4}(日)青井和夫.社会学原理(M).刘振英译.北京:华夏出版社,2002.

{5}(美)戴维·波普诺.社会学(M).刘云德,王戈译.沈阳:辽宁人民出版社,1987.

{6}(美)帕深斯.法律与社会控制(A).(美)Willisn M.Evan.法律社会学(C).郑哲民译.台北:巨流图书公司,1996

{7}钱大军.法律义务的逻辑分析(J).法制与社会发展,2003,(2)

{8}李桂林,徐爱国.分析实证主义法学(M).武汉:武汉大学出版社,2000

{9}李兰英.义务冲突下的正确选择(T).法学评论,2002,(2).

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