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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法经济学视野下的金融监管法正义性分析
【英文标题】 An Evaluation of the Justice of the Financial Regulation Law from the Perspective of Legal Economics
【作者】 李晗【作者单位】 湖南大学
【分类】 法理学【中文关键词】 法经济学;金融监管法;正义
【英文关键词】 legal economic;financial regulation law;justice
【文章编码】 1006—6128(2006)05—0118—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 118
【摘要】

正义历来是法律所追求的价值目标之一,但其从来都不是空洞和抽象的,需要用具体的方法和标准对其进行诊释和分析。在金融全球化趋势日益加深的今天,从法经济学的视角,对金融监管法的正义性价值目标进行分析和诊释,对于进一步完善我国金融监管法体系,维护我国金融安全与稳定意义深远。运用法经济学的分析方法,从立法、执法和司法三个方面对我国现行的金融监管法进行分析,以促进我国金融监管法正义价值目标的最终实现。

【英文摘要】

Justice has always been among the values that law pursues.Instead of being empty and abstract,it should be interpreted and analyzed with material method and criterion.Today,in the context of the globalization of finance,to evaluate and analyze the justice as a goal that the financial regulation law targets from the perspective of legal economics is of significance to the perfection of the Chinese financial law system and the maintaining of financial security.This article makes an analysis on the Chinese financial law from the aspects of legislation,judicature and legal ution by using the tool of legal economics,so as to improve the realization of Justice in the financial regulation law.

【全文】法宝引证码CLI.A.121721    
  一、问题的提出
  正是正义观念,使我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。{1}(P252)正义作为检验和评判法之优劣良恶的标准,从古至今,历来都作为法所追求的基本价值目标之一。然而,我们知道,正义作为高层次的伦理规范,它的评判标准和实现自然必须要有特定的衡量标准和途径,因为纯粹的正义规范在表现形式上是不明确的,而且,正义作为公平和公正等诸多含义的综合体,其内涵又往往无法摆脱现存社会制度的决定,具有很强的时代性和民族性,这就导致了对现实法律现象,无法用公平和公正等抽象和模糊的概念来衡量,从而无法做出真正正义与否的最终结论。正如博登海默所说:“正义有着一张普罗透斯似的脸,变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”{2}(P296)这就需要一种新的,具有实际可操作性的理论和方法来对法律正义进行分析和论证。经济学作为一种思维方式,是关于理性选择的科学,它并不限于研究某一领域,是认识人们理性选择行为的一种方法。近几十年以来,作为法学和经济学边缘学科的法经济学的崛起和勃兴,为分析现存的法律现象提供了新的研究思路和研究方法,从而也为更彻底、更清晰地分析和衡量法律的正义性提供了一种新的方法论。
  金融监管法是国家在监管金融市场主体及其活动过程中的经济关系的法律规范的总称。伴随着金融业在各国国民经济中地位的日益突出和提升,金融监管立法也就变得尤为重要,而金融监管立法的首要前提就是立法目标的价值定位问题,但国内目前的相关研究却倾向于把金融监管法的立法目标与金融监管法的立法原则相等同(一般是指维护金融安全和提高金融效率等),而却忽视了金融监管立法目标存在的独立性的重要性,而且,在金融监管法领域里极少提及正义这一法的基本价值目标,而以效率、安全等词语代替了正义。对于这种现状,我们需要清楚地认识到,法的价值是指基于社会全体成员的最基本需要,法所应具有的最基本的性状和属性。而正义作为法所追求的基本价值目标之一,对法的发展和继承起着重要作用,任何一种法律和制度,不管他们如何有效率和有条理,只要他们不正义,就必须加以改造和废除。{3}(P50)正义作为一种价值目标,具有不可替代性,并且其自身也具有着深刻内涵和外延,本身就包括了安全、自由、平等、效率等内容,这四者彼此互相交错、互相联结的,共同构成正义的内容。{4}(P55)具体化到金融监管立法领域。从某种程度上讲,正义这一价值目标,其在广度上就包含了安全、效率这些现实、具体化衡量指标所追求的,一个缺乏效率、无法维护金融安全与稳定的金融立法体系,其本身就是缺乏正义且无法体现正义的,因此,应该重新审视和重视正义作为价值目标对于金融监管立法的重要意义,不断加深对正义本身含义和内容的理解,从而使其内容更加具体化和明确化,并对我国金融监管法的实施全过程起到现实性的指导意义。此外,市场经济自由、平等和公正的理性原则决定了金融监管法维护和保护正义的内在属性和最终价值目标,因而也就决定了金融监管法立法、执法和司法的全过程都需以正义为其追求的最终价值目标。而我国传统的金融监管立法往往为了保护现存的经济体制和金融结构,在立法、执法和司法的过程中却往往忽视对法律成本的衡量,夸大监管的收益却低估法律运行的总成本,使金融监管法成为了阻碍金融革新和造成经济效率低下的原因,严重阻碍了金融监管法正义价值目标的实现因此,非常有必要利用经济学的思维方法,从经济学的角度对金融监管立法、执法和司法的正义性进行重新审视和分析。
  二、金融监管立法的正义性分析
  金融监管立法是金融监管执法和司法的前提和基础,是实现我国金融法治的重要组成部分。由于金融行业的高风险性和对国民经济发展举足轻重的重要性,因而,建立有效的金融监管体系就成为各国政府规制的重点,而金融监管的实施首先依赖于体现正义与效率的金融监管立法体系的建立和完善,如果金融立法不完备,不能体现法律自身的正义性,那么执法和司法就不可能有效和顺利地进行,而只会越来越偏离正义的轨道,危及我国金融的安全与稳定,从而造成经济发展的总体滞后。因此,结合我国金融监管立法的现实,非常有必要依经济学的角度考虑从以下两个方面来促进我国金融监管法正义性的实现。
  (一)促进金融监管立法总供给和总需求的均衡
  均衡在经济学中的含义是指有关经济主体在外部条件约束下,各自达到最优的一种相对稳定状态,具体的说是供给和需求通过市场发挥作用,从而产生了均衡价格和均衡数量的状态。{2}(P97)根据不同的标准一般可以分为局部均衡和一般均衡,短期均衡和长期均衡等。而金融监管法领域的供求均衡一般是指有关金融监管的法律供给适应对法律的需求,既不存在法律过剩,也不存在法律短缺,处在一个相对稳定的状态,法律的数量、内容和结构安排是大部分人所满意的从法经济学的角度分析,按照微观经济学的理性人假设,立法者作为理性的经济人,总是会选择自身利益最大化的立法方案,而在法律实践中,人们也往往存在着通过违法和守法来购买法律的情况,这就产生了一个对法律的需求,如果法律价格低于违法所得到的利益,即所谓的法律价格过高,则人们就会通过违法的方式来购买法律责任的需求就降低,从而违法的可能性就减少。{5}(193)相反,如果法律价格高于违法所得到的利益,违法的可能性就会增加。而在供给和需求的均衡点上,只要其他外部条件保持不变,价格和数量就会保持稳定,也就是说在金融监管立法领域,只有使法律的供求达到相对的均衡状态才能使金融违法的几率下降,并且实现监管资源的效率最大化。按照罗尔斯的看法,“社会正义原则的主要问题就是社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”{3}(P50)所以,正义的基本原则就需要一种合理的制度安排来体现,而这种合理制度安排的含义从经济学上讲就包含了法律供求均衡这一重要的内容。因此,金融监管法的供给均衡是金融监管立法正义价值目标得以实现的重要组成部分,是良性金融监管法律秩序得以建立的前提和基础,在探求金融监管立法正义性的时候,必须要注意金融监管立法供给与需求的均衡,只有使总供给与总需求处于一个相对均衡状态,才能充分体现法律正义其自身公平、公正等内涵。
  回顾我国金融监管法发展演进的历史,金融监管法供求失衡的状态是普遍存在的,尤其是21世纪以来,随着金融全球化趋势的进一步加强,以及金融创新为核心的金融革命的悄然兴起并在全球迅猛发展,我国金融监管立法供不应求的问题更加突出。这次全球性的金融革命是以期货和期权等金融衍生工具的创新为核心的,但金融衍生工具市场的发展本身却存在着诸多的风险,其中的法律风险问题(也就是金融监管法律缺失和供给不足的风险)日益突出,但是我国目前却没有关于金融衍生工具的专门法律,仅有关于期货交易的一些法规和效力极低的一些规范性法律文件,例如《中国人民银行关于全国银行间债券市场债券远期交易信息披露和风险监测有关事项的通知》、《中国人民银行关于印发<全国银行间债券市场债券远期交易主协议>的通知》。而且,至2001年我国正式成为世界贸易组织的成员之后,世贸组织有关金融服务贸易的法律文件将平民国承诺接受的范围内对我国具有现实的约束力,为了遵守国际义务,应对国际金融业的竞争和挑战,我国依照世贸组织的相关规定加大了金融监管方法的力度,取得了一定的实效。我国金融对外开放进一步推进,金融业发生着日新月异的变化,突出表现在银行业、信托业和保险业之间业务划分上的逐渐模糊,出现了“分业经营”金融体制下“混业经营”的趋势,同时也带来了金融风险的加大,因此,虽然我国目前这种法律供给不均衡的状态正在逐步得到缓解和改善,但是金融立法的供给仍然不能适应金融业发展变化的需要,加强金融监管立法工作,改善这种供不应求的状态已经成为关系到我国金融安全、稳定以及快速发展的重大而又紧迫的任务,也是实现我国金融监管法正义性的内在要求。
  (二)提高金融监管立法的效率
  成本和收益分析方法在经济学上是评价决策经济后果的一种经济学方法,对金融监管法进行成本和收益的分析是建立在金融监管法律是一种稀缺资源,通过权利、义务和责任等资源的配置,可以给人们带来实际利益的假设基础之上。金融监管法的立法成本是指在立法过程中所花费的人力、物力和财力等资源的全部费用支出。效率是指法律的收益与成本之比,而通常所说的法律效益的概念是指立法收益减去立法成本,但是在这里必须注意法律效益与法律效率的区别,立法效率更注重法律的新增效益与该法律所花费成本之间的比率,收益则侧重于法律给经济主体带来的优劣的实际效果,相比较起来,效率更侧重于从经济学的角度来考虑立法的经济效用。按照波斯纳的说法:“立法的一个重要功能就是克服交易成本的障碍而成为财富最大化的交易。”{6}(P450)从经济学的角度理解就是只要是实现了财富的最大化,就是在最高层次上、更大意义上和一定程度上实现了正义。因此,在大多数情况下,实现金融监管立法的效率性是和实现金融监管法正义性的价值目标相统一的。
  在经济学上说,每个人的行为不仅仅涉及其个人的成本与收益,而且也可能给他人施加成本或带来收益,这就是经济学上通常所说的外部性问题,依照经济人的理性假设,单个经济主体在进行决策的时候,总是会做出使边际私人成本等于边际私人收益的个体理性决策,然而,依照社会的帕雷托效率最优,是使社会边际成本等于社会边际收益,这就存在着个体理性与团体理性的严重冲突,也就说明个体的行为存在着严重的外部性,需要通过法律规则的安排来把个体行为的外部性内部化,这也就成为金融监管立法必要性的一个重要依据,虽然立法不能解决一切问题,但是应该尽量做出能使个体理性与团体理性相统一的制度安排,从而使微观的经济主体和宏观的团体利益趋于相对平衡,由于金融行业自身的特点,经济主体的逐利、投机心理极强,如果不通过一种预先的、合理的制度安排使其外部性内部化,则宏观的金融体系安全和稳定就很难保证,因而,为了使个体金融行为外部性内部化,微观经济单位和宏观经济总体的成本和收益最大化,就必须在金融监管立法的过程中注意成本和收益的分析,从而实现金融监管立法的效益性和正义性的统一。
  金融监管立法的效率是指通过立法建立起以最低的金融成本有效实现最佳金融资源配置的法律制度或机制。{7}(P40)“对正义的要求决不能独立于这种要求所应付出的代价。”{8}(P32)金融立法是执法、司法的前提,因此在金融立法的过程中一定要注重金融立法的效率,进行必要的成本效益分析。如果金融监管立法的社会成本高于其收益,那么就会从整体上降低一国金融体系的效率,甚至危害一国的金融安全与稳定。而且,对于金融监管法的供给来说,由于供给者的完全垄断地位,使得这个市场上维持再生产的收入与市场价格完全脱节,完全垄断导致了金融监管法的供给具有天然的垄断性和非营利性,金融监管立法市场的效率低下。因而,这就更要求在进行金融监管立法的时候,尤为重视立法成本的问题。此外,我国规定了严格且极其复杂的立法程序,大体包括四个过程,即法律议案的提出、法律草案的审议和讨论、法律草案的通过和法律的公布。程序极其复杂,往往一项法律要经过多次否决、修改才能够最终通过,而且存在着大量法律提案被长时间搁置和最终废弃的状况,立法过程中人力和物力的消耗极大。此外,还导致极强的立法时滞效应的存在,即最终通过的法律一般不具有预见性,甚至与现存的客观实际相脱节。这都造成了我国目前立法成本上升,收益降低的原因。我国目前普遍存在着金融监管立法效率很低的情况,其主要表现在金融行政法规与规定泛化现象普遍,金融监管立法的层次低,边际成本很高,金融监管立法的规模效率难以形成因此,应该改变我国金融监管立法的现状,使这种法律供给结构失衡所导致的成本增大问题得以改善,加强金融监管委任立法和授权立法的相关具体规定,在严格立法程序的前提下,节约立法资源,降低立法成本,建立和完善金融立法的相关成本核算机制,从而最终实现金融监管立法效率性与正义性的统一。
  三、金融监管执法的正义性分析
  金融监管执法是指国家金融行政主管机关依法定职权和法定程序执行和实施金融法律、法规和规章的活动总称。目前,我国的金融监管执法机关呈多元化的结构,即人民银行作为我国的中央银行,负责执行与货币有关的金融监管职能。此外,银监会、证监会和保监会也依法依各自的职能分别承担监管执法任务。{9}(P36)金融执法是金融立法的必然要求,是金融监管立法目标、立法状况和立法效果的检验,因而是金融监管整个环节中非常重要的一环。因而,对金融监管执法正义性的分析和研究对于理解金融监管法的正义性有着重要的意义,应该从以下几方面加强金融监管执法工作,以促进金融监管法正义性的实现。不能给市场做人工呼吸
  (一)促进金融执法的协同效应
  现代市场经济的发展进一步说明经济主体所持有的信息永远不可能是完全的,信息的不对称性是普遍存在的,其含义是指经济主体并不等同的拥有彼此的信息,主要包括买方与买方的信息不对称,买方彼此之间的信息不对称和卖方之间的信息不对称三种情况,其中最为普遍的就是卖方的信息不对称,{10}(P346)从经济学的角度说就是金融监管执法一方的信息不对称是最为普遍和严重的。而且,随着我国金融创新的发展和金融控股公司的出现,不同种类的金融机构之间的业务交叉、渗透和金融的混业经营已成为一种趋势,而我国目前对金融业采取的又是分业监管的体制,这就容易导致金融监管执法的重复和交叉,而有的方面又存在严重的金融监管执法缺位,加上我国目前的金融执法机构与司法机关以及其他机构之间缺乏有效的沟通协调机制,相互之间信息封锁,合作很少,因而也就大大地阻碍了金融执法工作的顺利开展和金融执法正义的实现。因此,在进行金融监管执法的过程中要注意协调金融行政执法机构内部之间以及金融执法机构与地方政府及公安、工商和税务等其他行政机构的关系,建立及时、有效的信息互通机制以及相互协调机制,从而减少因为信息不对称所带来的监管成本的上升,以及因为有效监管信息缺失所带来的金融执法的不公正以及效率低下的问题。另外,建议在时机成熟的时候,设立一家综合性的金融监管当局,以协调和监管其他三个金融监管部门的监管执法行为。
  (二)加强对金融执法权力的约束
  如果执行法律的团体都倾向于利益的掠夺和违法行为的操作,那就会出现致命的危险,其结果就会导致金融市场的参与者为了自身的利益拼命得与金融执法者相勾结、相串通,从而最终变成“掠夺的合法化和普遍化”。{11}(P67)因此,金融监管权力的约束对于金融执法正义性的实现意义重大。首先,依照经济学中的理性人假设,如果把金融监管者视为一个小的利益集团,他们都在尽量地寻求自身利益的最大化,而这个利益集团在其努力提高金融执法公正性的同时,却与其自身的工资以及其他福利没有直接的关系,这就产生了团体理性、团体选择偏好和个体理性、选择偏好的严重冲突。因而,在这种情况之下,当这种执法权力稳定存在,并且没有受到很好的牵制和制约的情况下,这种服务于金融发展的工具性权利就会转化成为“终极”,变成利益集团为了追逐自身利益最大化的工具,导致权力者往往为了权力而追求权力,为了权力而保护权力,于是执法者追求自身利益最大化就变成为追求自身权力最大化,{5}(176)此外,金融执法具有行政执法的普遍特点,执法者的自由裁量权较大,具有灵活性和较大的弹性,依照公共选择理论,金融监管执法权力作为一种公共权力,其运

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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